CE - 250002342000201605788011SENTENCIA20220920080955

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-05788-01 (0262-2021) Demandante: Luz Gabriela Ramírez Reyes Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL)

Temas: Sustitución asignación de retiro

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la s entencia proferida el 12 de junio de 20 20 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E , por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, l a señora Luz Gabriela Ramírez Reyes , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución N.º 1565 de 18 de mayo de 2010, expedida por

Contencioso Administrativo, l a señora Luz Gabriela Ramírez Reyes , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución N.º 1565 de 18 de mayo de 2010, expedida por CREMIL mediante la cual negó a la actora la sustitución pensional de la asignación de retiro del señor Daniel Garzón Charry (Q.E.P.D.) ii) Resolución N.º 2252 de 21 de julio de 2010, emitida por el director general de CREMIL a través de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución N.º 1565 de 18 de mayo de 2010, en2

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05788-01 (0262-2021) Demandante: Luz Gabriela Ramírez Reyes el sentido de confirmar su contenido; y iii) Oficio N.º 2016 -70714 de 25 de octubre de 2016, suscrito por el Área de Reconocimiento de Prestaciones Sociales de la entidad demandada, mediante el cual se negó la sustitución pensional de la asignación de retiro del señor Daniel Garzón Charry (Q.E.P.D.).

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la entidad demandada a sustituir a la señora Luz Gabriela Ramírez Reyes la asignación de retiro del señor Daniel Garzón Charry (Q.E.P.D.), a partir del 19 de febrero de 2010, en un monto del 85% del sueldo de aquel ; ii) ordenar a CREMIL reliquidar y pagar las diferencias de las mesadas pensionales y partidas computables atrasadas en una cuantía mensual del 85% del sueldo del causante ,

CREMIL reliquidar y pagar las diferencias de las mesadas pensionales y partidas computables atrasadas en una cuantía mensual del 85% del sueldo del causante , de acuerdo con el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, causadas desde el 19 de febrero de 2010 hasta la sentencia que ponga fin al proceso ; iii) condenar a la entidad demandada a pagar los interese s causados, de conformidad con los artículos 192 y siguientes del CPACA; iv) dar cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y, v) condenar en costas a la parte demandada.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes:

1. El señor Daniel Garzón Charry prestó sus servicios en el Ejército Nacional por 34 años, hasta el 1.º de noviembre de 1965 cuando se retiró por voluntad propia.

1. El 1.º de febrero de 1966, le fue reconocida una asignación de retiro, en una cuantía del 85%.

1. El señor Garzón Charry contrajo matrimonio, y posteriormente cambió su estado civil a viudo. De aquel vínculo nacieron 3 hijos sin ninguna discapacidad psicofísica.

1. Desde el 1.º de julio de 1991 hasta el 19 de febrero de 2010 (día de su muerte), el señor Daniel Garzón Charry convivió, por más de 18 años, con la señora Luz Gabriela Ramírez Reyes, en calidad de compañer os permanentes, compartiendo lecho, techo y mesa; sin procrear hijos. El causante afilió a la demandante al sistema

el señor Daniel Garzón Charry convivió, por más de 18 años, con la señora Luz Gabriela Ramírez Reyes, en calidad de compañer os permanentes, compartiendo lecho, techo y mesa; sin procrear hijos. El causante afilió a la demandante al sistema de salud de las Fuerzas Militares , así mismo , la inscribió como única beneficiaria3

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05788-01 (0262-2021) Demandante: Luz Gabriela Ramírez Reyes para obtener el certificado de afiliación de aporte voluntario por defunción N.º 14578 y tras su muerte aquella recibió el aporte; y finalmente, el 28 de mayo de 2009 , en el Centro de Conciliación Constructores de Paz se llevó a cabo la audiencia mediante la cual se acordó declarar la unión marital de hecho que tenían.

1. El 10 de marzo de 2010, la señora Ramírez Reyes solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la sustitución de la asignación de retiro que percibía el señor Garzón Charry. Para tal efecto, pretendió se tuvieran como pruebas la declaración juramentada realizada en la Notaría 23 de Bogotá el 8 de marzo de 2010, mediante la cual manifestó la existencia de una convivencia continua, permanente e ininterrumpida con el causante hasta el 19 de febrero de 2010; y las declaraciones rendidas el 10 de marzo de 2010, por los señores Rafael Antonio Leguizamón y

María Jaquelyne Castellanos.

1. El 18 de mayo de 2010, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución N.º 1565 a través de la cual negó la petición referida, con fundamento

María Jaquelyne Castellanos.

1. El 18 de mayo de 2010, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución N.º 1565 a través de la cual negó la petición referida, con fundamento en un escrito realizado por el señor Ricardo Garzón Caycedo, hijo del causante, en el que manifestaba que su padre era de estado civil viudo, sin ninguna relación marital de hecho y que vivía bajo sus cuidados. Este documento contenía una firma del causante.

1. El 21 de julio de 2010, como consecuencia de un recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la Resolución N.º 1565 de 2010, CREMIL emitió la Resolución N.º 2252, resolviendo confirmar su contenido. viii) La actora interpuso denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación contra el señor Ricardo Garzón Caycedo, por el delito de falsedad en la firma del causante y fraude procesal, ante lo cual se le declaró culpable. Como consecuencia de ello, fue condenado a la pena principal de prisión por 24 meses, como autor responsable del delito de obtención de documento público falso.

1. El 21 de septiembre de 2016, la señora Ramírez Reyes radicó derecho de petición ante la entidad demandada con el fin de sol icitar la sustitución de la asignación de retiro devengada por el señor Garzón Charry. Para tal efecto, solicitó4

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05788-01 (0262-2021) Demandante: Luz Gabriela Ramírez Reyes se tuviera en cuenta que el señor Ricardo Garzón Caycedo fue condenado

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05788-01 (0262-2021) Demandante: Luz Gabriela Ramírez Reyes se tuviera en cuenta que el señor Ricardo Garzón Caycedo fue condenado penalmente. No obstante, CREMIL negó lo pretendido.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales señaló los artículos 2, 13, 23, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 163 y 234 del Decreto 1211 de 1990; y 2, 4, y 11 del Decreto 4433 de 2004.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:

1. La entidad demandada realizó una errónea interpretación de las pruebas aportadas por la señora Ramírez Reyes , en razón a que dio mayor credibilidad al documento falso suscrito por el señor Ricardo Garzón Caycedo, hijo de l causante; mientras que desestimó el acuerdo conciliatorio de declaración de unión marital de hecho, que evidencia que el señor Garzón Charry depositó su amor y confianza en la demandante.

1. Los actos administrativos reprochados desconocen que la actora sí cumple con todos lo s requisitos para acceder a la sustitución de la asignación de retiro , en cuantía no inferior al 85% del monto de las partidas señaladas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 195 ibidem, porque a la fecha de su entrada en vigencia no existía sentencia judicial o extra judicial que declarara la separación de cuerpos o ruptura de la unión marital de hecho.

porque a la fecha de su entrada en vigencia no existía sentencia judicial o extra judicial que declarara la separación de cuerpos o ruptura de la unión marital de hecho. 1.2. Contestación de la demanda

La Caja de Retiro de las Fuerzas. Militares —CREMIL—, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por la s razones que se expresan a continuación:1

1. Revisado el expediente administrativo del militar fallecido, se observó que el señor Garzón Charry no dejó constancia que la Ramírez Reyes fuera su compañera

1 Folios 85 al 88.5

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05788-01 (0262-2021) Demandante: Luz Gabriela Ramírez Reyes permanente, igualmente su hijo, Ricardo Garzón Caycedo, manifestó que su padre era de estado civil viudo, sin ninguna relación marital de hecho. Dicha declaración fue ratificada por los demás hijos del causante el 8 de junio de 2010, en el sentido de afirmar que la demandante convivía c on el señor Néstor Mauricio Donoso Gutiérrez, con quien tiene una hija.

Así mismo, la señora Sandra Constanza Donoso Gutiérrez, hermana del señor Néstor Mauricio Donoso Gutiérrez, señaló que la actora si bien era empleada doméstica del causante, nunca tuvo una relación de pareja con él.

1. No se acreditaron los 5 años mínimos de convivencia con el señor Garzón Charry inmediatamente anteriores a su fallecimiento, conforme lo establece el Decreto 4433 de 2004 para acceder a la sustitución de la asignación de retiro. Por lo tanto, la

inmediatamente anteriores a su fallecimiento, conforme lo establece el Decreto 4433 de 2004 para acceder a la sustitución de la asignación de retiro. Por lo tanto, la decisión negativa de la entidad obedeció simplemente al cumplimiento de un mandato legal.

1. Los argumentos de la parte actora, adicionalmente , carecen de veracidad pues se encuentra acreditada la excepción de no configuración de causal de nulidad.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia proferida el 12 de junio de 20 20, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2

1. El Decreto 4433 de 2004 reglamentó lo atinente al régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y en su artículo 11 — parágrafo 2, literal a), estableció que para que los compañeros permanentes sean beneficiarios de la sustitución de aquella prestación, deben acreditar un término de convivencia de cinco años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del pensionado.

1. Al analizar el acervo probatorio se pudo establecer que si bien la demandante y

2 Folios 234 al 247.6

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05788-01 (0262-2021) Demandante: Luz Gabriela Ramírez Reyes el señor Daniel Garzón Charry (Q.E.P.D.) formaron una unión marital de hecho, como se observa en la declaración extra proceso rendida el 28 de mayo de 2009, no

Demandante: Luz Gabriela Ramírez Reyes el señor Daniel Garzón Charry (Q.E.P.D.) formaron una unión marital de hecho, como se observa en la declaración extra proceso rendida el 28 de mayo de 2009, no consolidaron ni tuv ieron una relación de pareja. En efecto, de los testimonios rendidos por los señores Rafael Antonio Leguizamón Rodríguez y María Jaquelyne Castellanos Ramírez, se evidencia que aunque vivían en la ciudad de Bogotá, para esa época, lo cierto es que no residían cerca del domicilio del causante , lo que induce a pensar que no tenían conocimiento directo de la convivencia entre la actora y aquel.

Por su parte , los testigos no son determinantes en establecer que efectivamente existió una convivencia efectiva entre la actora y el señor Daniel Garzón Charry (Q.E.P.D.), pues no relatan concretamente circunstancias de tiempo, modo y lugar , en las que se pudiera desarrollar una convivencia.

1. Respecto a la certificación de afiliación al sistema de salud en la entidad demandada, se observa que la señora Ramírez Reyes estuvo afiliada d esde el 29 de agosto de 2008 hasta el 19 de octubre de 2010, es decir, por un lapso de 2 años, 1 mes y 20 días. Sin embargo, ese documento no demuestra la existencia de una convivencia efectiva durante los 5 años anteriores a la muerte del causante.

Por su parte, frente al reconocimiento del auxilio funerario a favor de la actora no es posible conocer las circunstancias o la motivación que tuvo la Asociación Colombiana de oficiales en retiro de las Fuerzas Militares para otorgarlo, ni tampoco demuestra la convivencia efectiva entre la pareja.

posible conocer las circunstancias o la motivación que tuvo la Asociación Colombiana de oficiales en retiro de las Fuerzas Militares para otorgarlo, ni tampoco demuestra la convivencia efectiva entre la pareja.

1. En consecuencia, a la luz de la sana crítica, de la valoración de las pruebas que reposan en e l expediente se evidencia que entre la demandante y el causante existía una relación de amistad, cuidado, acompañamiento y confianza, pero no se demostró que hubieran compartido lecho y techo, es decir, una convivencia efectiva durante los 5 años anteriores a la muerte del señor Garzón Charry.

1.4. El recurso de apelación

La señora Luz Gabriela Ramírez Reyes por conducto de apoderad o, interpuso7

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05788-01 (0262-2021)

Demandante: Luz Gabriela Ramírez Reyes

recurso de apelación3 y lo sustentó así:

1. Obran en el expediente pruebas que constituy en elementos suficientes para comprobar la convivencia de la demandante con el militar, pues desde el 1.º de julio de 1991 hasta el día de su muerte, compartieron techo, lecho y mesa por más de 18 años.

Así, l a entidad demandada no tuvo en cuenta que la actora a) fungió como beneficiaria del causante en el sistema de salud de las fuerzas militares; b) contaba con el carné de afiliación N.º 0459 -5 de la Asociación colombiana de oficiales en retiro de las Fuerzas Militares; c) recibió el aporte voluntario funerario con ocasión

con el carné de afiliación N.º 0459 -5 de la Asociación colombiana de oficiales en retiro de las Fuerzas Militares; c) recibió el aporte voluntario funerario con ocasión al fallecimiento del señor Garzón Charry; d) el 28 de mayo de 2009, ante el Centro de Conciliación Constructores de Paz se declaró la unión marital de hecho con el causante; e) en la declara ción rendida insistió que dependía económicamente del pensionado y que su intención no era obtener la sustitución de la asignación de retiro de forma fraudulenta; y f) convivió con el causante hasta el día de su muerte, como lo afirmaron los testimonios.

1. Los actos administrativos demandados dieron mayor valor probatorio al escrito radicado por el señor Ricardo Garzón Caycedo, hijo del señor Garzón Charry, a través del cual manifestó que su padre era de estado civil viudo, sin relación marital de hecho y bajo sus cuidados. Sin embargo, aquellos actos desconocieron que aquel documento fue tachado de falso y como consecuencia de ello, el señor Garzón Charry fue condenado a la pena principal de 24 meses de prisión , como autor responsable del delito de obtención de documento público falso.

1. Los testimonios rendidos son contundentes en señalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se desarrolló la convivencia entre la demandante y el causante, pues relataron por un lado, su dependencia económicamente respecto de aquel, y que compartían el mismo lugar de residencia, por el otro.

3 Folios 255 al 260.8

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05788-01 (0262-2021)

aquel, y que compartían el mismo lugar de residencia, por el otro.

3 Folios 255 al 260.8

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05788-01 (0262-2021) Demandante: Luz Gabriela Ramírez Reyes iv) Frente a la condena en costas, en la actividad que ejerció la actora no se probó una actuación temeraria o de mala conducta. En tal medida, es claro que no se causaron y, por ende, debe ser revocada la condena impuesta.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. La demandante

La señora Luz Gabriela Ramírez Reyes , por intermedio de apoderad o, solicitó revocar lo decid ido en primera instancia, con fundamento en el recurso de apelación.4

1.5.2. La parte demandada

La Caja de Retiro de las Fuerzas. Militares —CREMIL—, por conducto de apoderado, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, en consideración a lo expuesto en la contestación de la demanda.5

1.6. El ministerio público

El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer i) si la señora Luz Gabriela Ramírez Reyes tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro del señor Daniel Garzón Garzón Charry (Q.E.P.D.), conforme lo dispuesto en el Decreto

4 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 5 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI.

señor Daniel Garzón Garzón Charry (Q.E.P.D.), conforme lo dispuesto en el Decreto

4 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 5 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 6 Constancia secretarial folio 270.9

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05788-01 (0262-2021) Demandante: Luz Gabriela Ramírez Reyes 4433 de 2004; y ii) si la condena en costas impuesta es acorde con los postulados del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del CGP.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

2.2.1. El derecho a la sustitución pensional . Régimen especial que regula el personal de la Fuerzas Militares

El artículo 13 de la Constitución Política dispone que «[T]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. […]

Por su parte, los artículos 48 y 53 de la Carta Política, establecen:

Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

[…] El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en

Ley.

[…] El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se ha yan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para tran sigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad […]

Ahora bien, la sustitución de la asignación de retiro fue regulada por el Decreto Ley 1211 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y10

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05788-01 (0262-2021)

1211 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y10

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05788-01 (0262-2021) Demandante: Luz Gabriela Ramírez Reyes suboficiales de las fuerzas militares», el cual establecía en sus artículos 185 y 195

lo siguiente:

Artículo 185. Orden de beneficiarios . Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial:

a. La mitad al cónyuge sobrevivie nte y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley.

b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley.

c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así:

• El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge.

• El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales.

d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se divide entre los padres así:

• Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres.

• Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en p artes iguales entre los padres.

• Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción.

entre los padres.

• Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción.

• Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años.

• Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos.

• A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponde a la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares.”

Artículo 195. Muerte en goce de asignación de retiro o pensión . A la mue rte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este Estatuto.11

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05788-01 (0262-2021) Demandante: Luz Gabriela Ramírez Reyes Parágrafo. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando exista separac ión legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados.

artículo, cuando exista separac ión legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados.

Comoquiera que dicho régimen especial, expedido antes de la vigencia de la Constitución de 1991, no contempló dentro del orden de beneficiarios a la compañera permanente, tal omisión debió ser suplida con las normas del régimen general, en consideración a que dicha circunstancia no podía constituir el fundamento le gal de una discriminación o desconocimiento de la existencia de relaciones unidas por un vínculo natural7.

Sobre el particular, la Corte8 dijo:

[…] respecto del derecho a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros (as) permanentes porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley acoge un criterio material -convivencia efectiva al momento de la muertey no simplemente formal -vínculo matrimonial - en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida.”.9

En tal sentido, el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el pensionado fallecido, al momento de su muerte, respecto de su cónyuge o compañera (o) permanente, pa ra efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho. La Corte Constitucional al respecto, precisó:10

el pensionado fallecido, al momento de su muerte, respecto de su cónyuge o compañera (o) permanente, pa ra efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho. La Corte Constitucional al respecto, precisó:10

7 Sobre este aspecto cabe resaltar que dentro del régimen pensional ordinario dicha discriminación, en contra de la compañera permanente, fue superada progresivamente mediante las Leyes 12 de 1975 y 71 de 1988 y finalmente, con la Ley 100 de 1993. Al respec to, se sostuvo en Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 31 de enero de 2008, radicado interno No. 437-00, C.P. doctor Alfonso Vargas Rincón, que: «La ley 33 de 1973 previó el derecho a la sustitución pensional a favor de la viu da. Por su parte, la Ley 12 de 1975 preceptuó en su artículo 1º que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, tendrían derecho a la pensión de jubilación si este fallecier e. Posteriormente, la Ley 71 de 1988 determinó que se extendían las previsiones de la sustitución pensional en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera (o) permanente que dependiera económicamente del pensionado y finalmente la Ley 100 de 1993 previó co mo beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera permanente. ». 8 Sentencia T553 de 1994. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-566 de 1998. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-660 de 1998.12

8 Sentencia T553 de 1994. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-566 de 1998. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-660 de 1998.12

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05788-01 (0262-2021)

Demandante: Luz Gabriela Ramírez Reyes

En lo que respecta específicamente a la sustitución pensional entre compañeros permanentes, es importante reconocer que la Constitución Política le ha reconocido un valor significativo y profundo a la convivencia, al apoyo mutuo y a la vida en común, privilegiándola incluso frente a los rigorismos meramente formales. En ese orden de ideas, es posible que en materia de sustitución pensional prevalezca el derecho de la compañera o compañero permanente en relación al derecho de la esposa o esposo, cuando se compruebe que el segundo vínculo carece de las características propias de una verdadera vida de casados, -vg. convivencia, apoyo y soporte mutuo -, y se hayan dado los requisitos legales para suponer válidamente que la real convivencia y comunidad familiar se dio entre la compañera permanente y el beneficiario de la pensión en los años anteriores a la muerte de aquel.

En el mismo sentido, si quien alega ser compañera (o) permanente no puede probar la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con su pareja, por dos años mínimo, carece de los fundamentos que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución. Es por ello que no pueden alegar su condición de compañeras o compañeros, quienes no comprueben una comunidad de

permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución. Es por ello que no pueden alegar su condición de compañeras o compañeros, quienes no comprueben una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con una persona, -distinta por supuesto de una relación fugaz y pasajera-, en la que la ayuda mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación, y permitan que bajo un mismo techo se consolide un hogar y se busque la singularidad, producto de la exclusividad que se espera y se genera de la pretensión voluntaria de crear una familia.

Por su parte, esta Corporación ha considerado lo siguiente:11 La Jurisprudencia de Colombia ha reiterado que el derecho a la sustitución pensional está institu ido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de éste pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducido en la mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia. […].

Se ha entendido , entonces, que la protección se dirige a la familia, núcleo fundamental de la sociedad, sea cual sea la forma en que ella se haya constituido, pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Política, el vínculo tanto jurídico como natural es protegido por el ordenamiento constitucional y legal colombiano. «Así entonces, sin