CE - 250002342000201606095011SENTENCIA20230119104051

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., primero (01) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2016 06095 01 (2362-2020)

Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Temas: Reconocimiento de pensión de docente. Traslado de aportes.

Apelación fallida.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 27 de septiembre del 2019 , dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E , por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo2

Radicado: 25000 23 42 000 2016 06095 01 (2362-2020)

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo2

Radicado: 25000 23 42 000 2016 06095 01 (2362-2020)

Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

Contencioso Administrativo , el señor Jairo Alberto Estupiñán Abril formuló demanda ante la jurisdicción de lo conte ncioso–administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 8678 del 29 de noviembre del 2016 , proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá, en delegación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , por medio de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) condenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca una pensión de jub ilación en los términos de la Ley 33 de 1985 , a partir del 23 de marzo del año 2012, en cuantía del 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio , es decir, entre el 1 de enero y el 21 de diciembre del 2001 , con la respectiva indexación de la primera mesada; (ii) ordenar el pago de las mesadas atrasadas causadas entre la fecha del estatus pensional y la fecha de inclusión en nómina en cumplimiento de la sentencia que así lo ordene; y (iii) que el cumplimiento de la condena se dé en los término s de los artículos 188, 192 y 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.1.2. Hechos

en los término s de los artículos 188, 192 y 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor Jairo Alberto Estupiñán Abril nació el 23 de marzo de 1957 . Laboró como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá entre el 7 de mayo de 1976 y el 6 de enero de 1979; y para la3

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Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

Secretaría de Educación de Bogotá ent re el 19 de junio de 1981 y el 31 de diciembre del 2001.

1. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el sector territorial, el señor Estupiñán Abril ya contaba con 16 años, 6 meses y 25 días de servicio , por lo que es beneficiario del ré gimen de transición contemplado en el artículo 36 de esa norma y, en consecuencia, su pensión de jubilación debe regirse por los términos de la Ley 33 de 1985.

1. A través de Resolución 665 del 25 de enero del 2008, la entonces Caja Nacional de Pre visión Social le reconoció al demandante una pensión gracia de jubilación por su labor como docente.

1. Con posterioridad al retiro definitivo del servicio público, el demandante se vinculó laboralmente a una institución educativa de carácter privado y actualmente realiza aportes por concepto de pensión al Fondo de Pensiones y Cesantías

1. Con posterioridad al retiro definitivo del servicio público, el demandante se vinculó laboralmente a una institución educativa de carácter privado y actualmente realiza aportes por concepto de pensión al Fondo de Pensiones y Cesantías

Porvenir S.A.

1. El 12 de abril del 2016, el señor Jairo Alberto Estupiñán solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, en razón de los más de 20 años de servicio público prestados en el sector educativo.

1. Por medio de Resolución 8678 del 29 de noviembre del 2016, la Secr etaría de Educación de Bogotá, negó el reconocimiento pensional solicitado bajo el argumento de que carece de competencia para ello, pues, a su juicio, la entidad4

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Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

encargada de decidir sobre tal derecho es el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., po r cuenta de la actual relación laboral de carácter privado que ostenta.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política; 1 y 2 de la Ley 33 de 1985; 36 y 279 de la Ley 100 de 1993; Decreto 2277 de 1979; Decreto 2527 del 2000. Como concepto de la violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:

de 1993; Decreto 2277 de 1979; Decreto 2527 del 2000. Como concepto de la violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:

1. El fundamento legal para negar el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante gira en torno a una presunta incompatibilidad entre el reconocimiento de una pensión de jubilación ordinaria y la afiliación realizada con posterioridad al retiro del servicio público, con ocasión de una nueva relación laboral de carácter particular y las correspondientes cotizaciones a un fondo privado.

1. La posición de la entidad demandada desconoce el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto no existe ninguna no rma que disponga que un derecho pensional adquirido pueda perderse por la existencia de una nueva afiliación de orden privado . El demandante tiene derecho a percibir una pensión por el tiempo público servido en el sector educativo.

1. Las semanas de cotización efectuadas al fondo de pensiones Porvenir S.A. son de índole completamente privada y en nada deben incidir en el reconocimiento de la pensión por tiempos públicos, pues no es un valor acumulable para el cálculo de5

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Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

la pensión, ni como cuotas partes de la pensión que solo le corresponde reconocer al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

1. Las cotizaciones que el demandante actualmente realiza al fondo privado corresponden a un ahorro forzoso que le será devuelto como part e de su patrimonio o como renta vitalicia una vez cumpla con los requisitos de ley para ello, sin que tal situación represente un desconocimiento del artículo 128 de la

corresponden a un ahorro forzoso que le será devuelto como part e de su patrimonio o como renta vitalicia una vez cumpla con los requisitos de ley para ello, sin que tal situación represente un desconocimiento del artículo 128 de la Constitución Política, pues los aportes al fondo privado hacen parte del patrimonio particular del afiliado.

1.2. Contestación de la demanda

La presente demanda estaba dirigida , inicialmente, solo contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, por medio de auto del 8 de noviembre del 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió ordenar la vinculación de Bogotá, Distrito Capital - Secretaría de Educación . Las contestaciones a la demanda fueron en el siguiente sentido:

1.2.1. Ministerio de Educación Nacion al – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1

1. Dentro del presente proceso se encuentra configurada una falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que son las Secretarías de Educación de lo s distritos, departamentos o municipios certificados los encargados de dar trámite a

1 Folios 54 al 596

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Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales o pensiones que se encuentren a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

1. Los actos administrativos demandados fueron pro feridos por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, lo que quiere decir que es esa autoridad la llamada a responder por la información o decisiones contenidas en sus actos

1. Los actos administrativos demandados fueron pro feridos por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, lo que quiere decir que es esa autoridad la llamada a responder por la información o decisiones contenidas en sus actos administrativos; sin embargo, aseguró que los actos cuestionados están ajust ados a derecho.

1.2.2. Secretaría de Educación distrital de Bogotá2

1. La autoridad administrativa se opuso a la prosperidad de las pretensiones propuestas por el señor Jairo Alberto Estupiñán , toda vez que los actos administrativos no han vulnerado nin gún tipo de derecho o bien jurídico tutelado .

La pensión del demandante no fue reconocida porque no es posible dar aplicación a la Ley 71 de 1988, en la mediada que esa norma se refiere a aportes efectuados en el sector público y privado y los docentes cuentan con un régimen especial que es el contenido en la Ley 91 de 1990.3

1. Finalmente propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, al argumentar que la entidad llamada a reconocer y pagar una eventual mesada pensional al demandante es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues la Secretaría de Educación solo está obligada a elaborar el acto administrativo que, en todo caso, debe ser aprobado por el Fomag. También

2 Folios 72 al 81 3 Estos argumentos no se relacionan con la discusión propuesta en el presente asunto, pero de ese modo se expuso en el escrito de contestación.7

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Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

modo se expuso en el escrito de contestación.7

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Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

propuso las excepciones de legalidad de los actos acusado, prescripción y la genérica e innominada.

1.3 La sentencia apelada4

En fallo del 27 de septiembre del 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, pero declaró no probada la interpuesta por el Ministerio de Educación Nacional y negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo siguiente:

1. En el proceso está demostrado que el señor Jairo Alberto Estupiñán Abril nació el 23 de marzo de 1957 ; laboró como docente oficial en los periodos comprendidos entre el 23 de julio de 1976 y el 6 de abril de 1979 y entre el 19 de junio de 1981 y el 31 de diciembre del 20 01, es decir que prestó sus servicios como educador por más de 20 años y que actualmente cuenta con más de 55 años de edad.

1. Por lo anterior, se puede concluir que tiene derecho al reconocimie nto de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985; no obstante, el señor Estupiñán se encuentra afiliado, en virtud de un traslado de régimen, desde el 1 de octubre de 1999 , y hasta la fecha, al Fondo de Pensiones Obligatorias Porvenir ,

Estupiñán se encuentra afiliado, en virtud de un traslado de régimen, desde el 1 de octubre de 1999 , y hasta la fecha, al Fondo de Pensiones Obligatorias Porvenir , razón por la que el acto administrativo demandado se ajusta a derecho , pues es la entidad que actualmente administra sus aportes la encargada de efectuar el reconocimiento.

4 Folios 179 al 1898

Radicado: 25000 23 42 000 2016 06095 01 (2362-2020)

Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no puede efectuar el reconocimiento de la pensión, toda vez que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994 establece que los afiliados del Fomag que reciban remuneraciones del sector privado tienen derecho a que la totalidad de aportes sean administrados por este o por cualquie r otra administradora d e los regímenes de prima media o ahorro individual, caso en el cual le serán aplicables todas las condiciones del régimen seleccionado.

1. Para la fecha en la que el accionante se trasladó de régimen contaba con 20 años de servicio, pero no había cumplido los 55 años de edad que exige la Ley 33 de 1985 , lo que quiere decir que aún no se había consolidado su derecho pensional; en ese sentido, para la fecha en que el demandante cumplió con la totalidad de requisitos legales para ser t itular de un derecho pensional ya se encontraba afiliado a un fondo de pensiones privado, razón por la que es esa entidad la encargada de reconocer la mesada solicitada por el demandante.

1.4. El recurso de apelación

encontraba afiliado a un fondo de pensiones privado, razón por la que es esa entidad la encargada de reconocer la mesada solicitada por el demandante.

1.4. El recurso de apelación

Como consecuencia de la sentencia de primera instancia, el señor Jairo Alberto Estupiñán Abril , a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación mediante memorial del 11 de diciembre del 20195 en donde señaló lo siguiente:

1. Para la fecha de entrada en vigencia del régimen general de seguridad social en el sector territorial, el señor Jairo Alberto Estupiñán contaba con 16 años, 6 meses

5 Folios 196 al 2029

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Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

y 25 días de servicio, razón por la que tiene derecho a que su pensión de jubilación sea li quidada con base en las disposiciones de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

1. El demandante se encuentra amparado por el régimen especial docente , razón por la que al momento de cumplir los 20 años de servicio que le exige la norma se consolidó su derecho a percibir una mesada pensional en los términos de la Ley 33 de 1985 y solo quedó pendiente el cumplimiento de la edad para hacerse efectiva la exigibilidad de tal prerrogativa. Tanto es así, que Cajanal le reconoció el derecho a la pensión gracia desde el año 2007.

1. Dentro del presente caso no se configura ningún tipo de incompatibilidad en los

efectiva la exigibilidad de tal prerrogativa. Tanto es así, que Cajanal le reconoció el derecho a la pensión gracia desde el año 2007.

1. Dentro del presente caso no se configura ningún tipo de incompatibilidad en los términos del artículo 128 de la Constitución Política de 1991, dado el carácter especial del régimen pensional do cente, razón por la que no existe impedimento alguno para que la entidad demandada reconozca el derecho a la pensión que le asiste al señor Jairo Alberto Estupiñán.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

Tanto la parte demandante como la parte demandada alegaron de conclusión a través de memoriales visibles en los índices 18 y 19 del portal Samai, a través de los cuales reiteraron los argumentos propuestos en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda, respectivamente.

1.6. El Ministerio Público10

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Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer si el señor Jairo Alberto Estupiñán Abril tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca una pensión mensual vitalicia de jubilación como beneficiario de la Ley 33 de 1985.

2.2. Marco normativo

Apelación fallida

Sobre la apelación fal lida esta Sala ha sostenido que si bien esta figura no se

pensión mensual vitalicia de jubilación como beneficiario de la Ley 33 de 1985.

2.2. Marco normativo

Apelación fallida

Sobre la apelación fal lida esta Sala ha sostenido que si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el jue z, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.7

En efecto, sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, la j urisprudencia de esta Corporación ha precisado que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió,

6 Constancia secretarial visible en el folio 228 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de marzo de

2021. Radicado 76001-23-33-000-2016-01266-01 (5266-2018).11

Radicado: 25000 23 42 000 2016 06095 01 (2362-2020)

Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

para que, en el análisis de su legalidad, la co nfirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, por cuanto la sustentación es la oportunidad en que la recurrente manifiesta los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron s u

la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, por cuanto la sustentación es la oportunidad en que la recurrente manifiesta los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron s u posición, como demandante o demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció.8

Lo anterior, porque el marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia y, en esa medida, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión.9

Al respecto debe recordarse que el recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia, y que la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues si no existe discrepancia con la sentencia de primera instancia, el recurso carece de objeto.

En lo que hace referencia a la exigencia procesal de congruencia del recurso de apelación con la sentencia dictada en primera instancia, esta subsección ha

8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 4 de marzo de 2010, Radicación 25000 -2327-000-1999-00875-01(15328). 9 Ibidem12

Radicado: 25000 23 42 000 2016 06095 01 (2362-2020)

27-000-1999-00875-01(15328). 9 Ibidem12

Radicado: 25000 23 42 000 2016 06095 01 (2362-2020)

Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

indicado que si bien el princi pio de la doble instancia constituye una garantía constitucional, a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación.

Pero no sólo resulta necesario que el recurso de apelación se ejerz a dentro de la oportunidad procesal pertinente, sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina su eficacia, delimitando, además, el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos allí contenidos. En este sentido, de acuerdo con la finalidad de la apelación, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino, además, los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.10

En este sentido, se ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, pues, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su

En este sentido, se ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, pues, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial.11

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2011. Radicación 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10). 11 Ibidem13

Radicado: 25000 23 42 000 2016 06095 01 (2362-2020)

Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

Ahora, sobre las finalidades y requisitos del recurso de apelación, esta corporación ha señalado que la institución procesal de la impugnación es el instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores. De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalida d de que este analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque.

En este sentido, el apelante debe exponer los argumentos que sirven de soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez,

y de ser procedente, la modifique o la revoque.

En este sentido, el apelante debe exponer los argumentos que sirven de soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, constituyen el marco para cumplir con la función, que no es oficiosa, de decidir la impugnación.12

Esta posición fue adoptada por esta Subsección en providencia del 30 de enero de 2020,13 en la que se dijo:

(…) en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto. En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Providencia del 13 de septiembre de 2012. Radicación 25000-23-27-000-2006-00825-01(17343). 13 Reiterada por la misma Sala, en sentencia del 7 de mayo de 2020. Radicación 76001233100020100132502 (3723-18), con ponencia de quien redacta la presente.14

Radicado: 25000 23 42 000 2016 06095 01 (2362-2020)

Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

Radicado: 25000 23 42 000 2016 06095 01 (2362-2020)

Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no ocurre en el presente caso, pues no se configura ningún vicio protuberante q ue afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación y que le imponga a la Sala el deber de pronunciarse de oficio por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferen tes de los adoptados por el a quo para proceder al reconocimiento pensional. (…).14

De acuerdo con los anteriores razonamientos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia.

Al respecto, la jurisprudencia de lo contencioso -administrativo ha sido constante en precisar que «en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía de l recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia».15

En este orden, la debida sustentación del recurso materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisi ón que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón

En este orden, la debida sustentación del recurso materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisi ón que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los

14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación 05001 -23-33-000-2016-00693-01(1623-18). Consejero ponente: William Hernández Gómez. 15 Véase la sentencia del 10 de octubre de 2019, expediente 4719 -16, consejero Ponente: Will iam Hernández Gómez15

Radicado: 25000 23 42 000 2016 06095 01 (2362-2020)

Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.16

Ahora bien, en relación con la competencia del superior, el artículo 328 del CGP dispone lo siguiente:

Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la au diencia.» (Subraya fuera de texto).

En los anteriores términos, la competencia del superior se encuentra limitada al estudio de las razones de inconformidad alegadas por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en seg unda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

2.3. Hechos probados

16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de marzo de

2021. Radicado 76001-23-33-000-2016-01266-01 (5266-2018).16

Radicado: 25000 23 42 000 2016 06095 01 (2362-2020)

Demandante: Jairo Alberto Estupiñán Abril

De acuerdo con el material probatorio aportado al proceso, se establece lo siguiente:

1. El señor Jairo Alberto Estupiñán nació el 23 de marzo de 1957.17

1. El demandante laboró para la Secretaría de Educación del departamento de

siguiente:

1. El señor Jairo Alberto Estupiñán nació el 23 de marzo de 1957.17

1. El demandante laboró para la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá entre el 23 de julio de 1976 y el 6 de abril de 1979.18

1. El señor Estupiñán Abril fue nombrado como docente de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá por medio de Decreto 416 de 1981 19, en donde laboró entre el 19 de junio de 1981 y el 31 de diciembre del 2001 ; fue retirado del servicio público a través de la Resolución 2117 del 2001.20

1. El 5 de agosto de 1 999, el demandante presentó una solicitud de traslado de sus cotizaciones pensionales ante el fondo de pensiones privadas Porvenir S.A., razón por la que sus aportes fueron remitidos a esa administradora de pensiones por parte del Fondo de Prestaciones Soc iales del Magisterio a partir del 1 de octubre de ese mismo año.21

1. El 23 de enero del 2008, la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de Resolución 665, le reconoció al señor Jairo Alberto Estupiñán una pensión gracia de jubilación en cuantía de $ 1.280.402, con efectos a partir del 23 de marzo del

17 Folio 2 18 Certificado en folio 13 19 Sin fecha exacta del decreto 20 Certificado en folio 14 21 Folio 118 e índices 27, 29, 30 y 31 del portal Samai.1