CE - 250002342000201606193011SENTENCIA20230627110044

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020160619301(1196-2021)

Demandante: Gloria Inés Bohórquez Torres Demandado: Nación, Fiscalía General Temas: Insubsistencia de nombramiento ordinario/ pérdida de la confianza.

Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual neg ó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, Gloría Inés Bohórquez Torres presentó demanda contra la Nación , Fiscalía General 2 para que se declare la nulidad de l a Resolución 1903 de l 22 de junio de 2016 por medio de la c ual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de asesor II de la Subdirección

contra la Nación , Fiscalía General 2 para que se declare la nulidad de l a Resolución 1903 de l 22 de junio de 2016 por medio de la c ual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de asesor II de la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de Cundinamarca.

1 En adelante CPACA. 2 En adelante la demandada.2

Radicado: 25000234200020160619301(1196-2021)

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) ordenar el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o de mayor jerarquía; ii) c ondenar a la demandada al reconocimiento y pago de todas y cada una de las acreencias laborales, prestacionales y de seguridad social que dejó de recibir, desde el retiro hasta la fecha efectiv a de su reintegro, sin solución de continuidad y iii) condenar en costas y agencias en derecho»3.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Como hechos relevantes se señalaron los siguientes:

Gloria Inés Bohórquez Torres fue nombrada m ediante Resolución 843 del 13 de mayo de 2015 como asesor II de la planta de empleos de la Fiscalía General de la Nación. Para efectos de la vinculación, debió superar el estudio de seguridad exigido por el artículo 39 del Decreto 20 de 2014, todo lo cual , conllevó a cumplir con la autenticidad de los documentos aportados y la visita domic iliaria. Una vez superado el estudio de seguridad, verificación, confiabilidad y confidencialidad, así como el examen psicológico con un resultado denominado «recomendable», se

con la autenticidad de los documentos aportados y la visita domic iliaria. Una vez superado el estudio de seguridad, verificación, confiabilidad y confidencialidad, así como el examen psicológico con un resultado denominado «recomendable», se continuó con el proceso de vinculación, de manera que tomó posesión el 1 de junio de 2015 y fue ubicada en el despacho del fiscal general , en el grupo de modernización.

El 16 de marzo de 2016 fue reubicada mediante Resolución 481 en la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de Cundinamarca, asignada en el área de talento huma no, encargada de la revisión de los proyectos de actos administrativos elaborados con ocasión de las situaciones administrativas que se presentaban. En una o en otra dependencia, cumplió con sus compromisos y responsabilidades sin recibir un llamado de atención.

El 17 de mayo de 2016 radicó ante la entidad demandada pruebas extra juicio tendientes a demostrar su condición de madre cabeza de familia y ser el sustento de sus hijas mellizas; así como la de solventa r las necesidades de sus progenitores. No obstante, el 24 de junio siguiente, fue notificada de la Resolución 1903 del 22 de junio de 2016 que declaró la insubsistencia de su nombramiento por no ostentar «la confianza necesaria que debe depositar el nominador en su persona con el fin de desarrollar l as funciones de alta responsabilidad que implica el ejercicio de su cargo».

3 Folio 1 del expediente.3

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1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

el ejercicio de su cargo».

3 Folio 1 del expediente.3

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1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 13,15,25, 29, 42, 43, 44, 46, 48, 49 y 53 de la Constitución Política; y las leyes 82 de 1993 y 1232 de 2008.

Como causales de nulidad invocó la infracción de normas en que debía fundarse, violación del debido proceso, falsa motivación y desviación de poder , sustentadas con los siguientes argumentos4:

El acto atacado es nulo porque desconoció el régimen constitucional previsto en los artículos 42, 43 y 44 , en la medida en que era de pleno conocimiento de la entidad su condición de madre cabeza de familia , sumado al desconocimiento de las reglas de carácter constitucional que rigen para tale s personas , las cuales tienen la condición de reforzada y especial protección del Estado, basado en el despliegue de garantías que buscan evitar discriminación a la mujer en condición de debilidad manifiesta.

El acto administrativo vulneró el debido proceso, toda vez que no tuvo en cuenta la jurisprudencia constitucional referida a casos excepcionales relativos a la declaratoria de insubsistencia , como lo es la obligación de motivar el acto de insubsistencia cuando la administración cono ce que se está frente a un caso de retén social. Además, por falta de coherencia entre el acto de nombramiento y la decisión de retiro , pues de la vinculación se deduce una relación plena de

insubsistencia cuando la administración cono ce que se está frente a un caso de retén social. Además, por falta de coherencia entre el acto de nombramiento y la decisión de retiro , pues de la vinculación se deduce una relación plena de confianza y que esta se pierda sin motivo ni argumento , en especial por no estar para el momento de su retiro directamente bajo las órdenes de su nominador sino que se encontraba cumpliendo funciones en la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de Cundinamarca y sin que exist iera algún elemento objetivo que demostrara cierta situación que haya dado lugar a la pérdida de la confianza.

Respecto de la causal desviación de poder, existe una clara conducta de la administración que lo acredita, consistente en la reubicación laboral sin que existiera previamente alguna necesidad o requeri miento y posteriormente, a los 3 meses, declarar la insubsistencia de su nombramiento, lo que en su sentir se erigió como la preparación intencional para extralimitarse e n la facultad discrecional.

1.2. Contestación de la demanda

4 Folios 5 al 23 del expediente.4

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La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación5:

El retiro de un servidor de libre nombramiento y remoción puede efectuarse mediante acto sin motivación y ello encuentra su justificación en que la declaratoria de insu bsistencia responde a la facultad discrecional para nombrar y remover libremente a sus empleados.

En virtud de la naturaleza del vínculo con el cual se incorporó la actora a la

declaratoria de insu bsistencia responde a la facultad discrecional para nombrar y remover libremente a sus empleados.

En virtud de la naturaleza del vínculo con el cual se incorporó la actora a la entidad, en especial al cargo de asesor II, se encuentra amparado en el artícu lo 5 numeral 4 del Decreto Ley 20 de 2014 , el cual establece que «estos empleos son de libre nombramiento y remoción, dada la especial confianza y la prestación in tuito personae que conlleva el desarrollo de sus funciones»6.

La existencia de un proceso p enal en contra de la demandante por la presunta comisión de la conducta tipificada como celebración indebida de contratos, proceso del cual conoce la unidad contra la corrupción de la Subdirección Seccional de Bogotá, investigación que se encontraba en eta pa de juicio , el nominador, ante tal hecho, consideró que existían fundadas razones que generó la pérdida de la confianza en la actora.

Respecto de la desviación de poder anotó que, si bien la actora efectuó apreciaciones subjetivas en relación con apar entes razones que condujeron a su desvinculación, lo cierto es que no obra respaldo probatorio que acredite sus afirmaciones y tampoco que la prestación del servicio se hubiese desmejorado con ocasión de su retiro.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca , Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones de la demanda . Para tal efecto, se pronunció en estos términos7:

En virtud de la Resolución 843 del 13 de mayo de 2015 la actora fue designada en

negó las pretensiones de la demanda . Para tal efecto, se pronunció en estos términos7:

En virtud de la Resolución 843 del 13 de mayo de 2015 la actora fue designada en el cargo de asesor II en el despacho del fiscal general de la nación y según la Resolución 481 del 16 de marzo de 2016 reubicada en la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de Cundinamarca.

5 Folios 94 al 112 del expediente. 6 Folio 97 del expediente -contestación de demanda. 7 Folios 382 al 394 del expediente.5

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Con la demanda no se allegó «ningún medio de convicción de que ella es quien de manera exclusiva tiene el sustento de sus hijas meno res de 25 años y sus progenitores […]», motivo por el cual, no result ó posible reconocerle el estatus de madre cabeza de familia . Si bien la testigo Martha Ruiz Ramírez afirmó que la actora es quien asume la manutención de su familia, su conocimiento proviene de lo manifestado por la demandante sin que le constara verdaderamente el hecho.

En lo atinente a la violación del debido proceso consideró que el acto administrativo obedeció a la facultad discrecional otorgada al nominador, razón por la cual la decisión no debe estar precedida de un procedimiento administrativo previo. Respecto de la falsa motivación señaló que , de acuerdo con el material probatorio, se desprende que las razones que llevaron al fiscal general a declarar la insubsistencia del nombramiento de la actora fue la pérdida de confianza depositada en ella, toda vez que «[…] se le adelanta una investigación penal en su

probatorio, se desprende que las razones que llevaron al fiscal general a declarar la insubsistencia del nombramiento de la actora fue la pérdida de confianza depositada en ella, toda vez que «[…] se le adelanta una investigación penal en su contra y al preguntarle si existía una investigación penal en curso, ma nifestó que no». Las razones expuestas en el acto acusado no son argumentos falaces e irreales que no se correspondan con la verdad, pu es del material probatorio se logró evidenciar que efectivamente se le adelanta una investigación de tipo penal, razón por la cual, la decisión esta debidamente motivada.

En conclusión, no existió falsos motivos ni desviación de poder, pues el acto se encuentra debidamente argumentado y justificado de acuerdo con las pruebas valoradas en el proceso; aunado al hecho de que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

1.4. El recurso de apelación

La demandante interpuso recurso de apelación8 y lo sustentó así:

El sentenciador de instancia dejó de lado lo expresado por la actora al momento de realizar e l estudio de seguri dad «informe de verificación, confiabilidad y confidencialidad» en el cual indicó su separación de hecho desde hace más de 15 años y en la que el servidor de la policía judicial constató cual era su entorno familiar y las personas que tenía a su cargo, tal como lo demuestra dicho estudio, así como las declaraciones extrajuicio allegadas. No tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas arrimadas al expediente, pues desconoció la certificación expedida por la EPS Sanitas que da cuenta de que sus hijas mellizas se encuentran como sus beneficiarias del sistema de salud desde su nacimiento y que dicha

las pruebas arrimadas al expediente, pues desconoció la certificación expedida por la EPS Sanitas que da cuenta de que sus hijas mellizas se encuentran como sus beneficiarias del sistema de salud desde su nacimiento y que dicha vinculación se encontraba inactiva, por cuanto no estaba en la posibilidad

8 Folios electrónicos (10)6

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económica de sufragar el pago como independiente de dicha cobertura en salud.

Respecto de la falsa motivación, el a quo manifestó que si bien a la accionante se le preguntó si tenía una investigación penal y aquella manifestó que no, lo cierto es que, no se detuvo analizar en qué momento ocurrió tal situación, si fue previo a la vinculación o s i ocurrió en el curso de ella y simplemente consider ó que por tal situación el nominador perdió la confianza. Su vinculación se produjo como consecuencia de haber superado la etapa previa descrita en el artículo 39 del Decreto Ley 20 de 2014 , referida al i nforme de verificación, confiabilidad y confidencialidad y por lo tanto, de no haber logrado superar esa fase, no podía ser nombrada. En efecto, al momento de la realización del estudio de seguridad la no tenía conocimiento de que se estuviera adelantando investigación en su contra, de hecho, solo hasta el mes de noviembre del año 2015 se le citó ante la Fiscalía 46 Seccional de Bogotá para surtir una diligencia.

El acto administrativo demandado no obedec ió a la realidad , pues la afirmación según la cual la demandante «no ostenta la confianza necesaria que debe depositar el nominador en su persona con el fin de desarrollar las funciones de

El acto administrativo demandado no obedec ió a la realidad , pues la afirmación según la cual la demandante «no ostenta la confianza necesaria que debe depositar el nominador en su persona con el fin de desarrollar las funciones de alta responsabilidad que implica el ejercicio de su cargo », no cuenta con un respaldo real, sino que es el ejercicio s ubjetivo y arbitrario de la voluntad del nominador.

1.5. Alegatos de conclusión

La demandante reiteró la necesidad de estudiar con mayor detenimiento las pruebas existentes a fin de establecer las causales de nulidad del acto administrativo objeto de estudio.

La demandada solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda , para lo cual reiteró que el acto de insubsistencia se produjo por hechos reales y no por falsa motivación, como tampoco por desviación de poder9.

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico

9 Archivo eléctronico-samai -7

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Se circunscribe a establecer los siguientes problemas jurídicos: i) ¿el hecho de haber superado los protocolos de verificación, confiabilidad y confidencialidad para su ingreso a la Fiscalía General de la Nación, limita el uso de la facultad discrecional para el retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción?; y ii) ¿se encuentra acreditada la calidad de madre cabeza de familia y en virtud de ello, no podía la actora ser retirada del servicio?

2.2. Marco normativo

El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que por regla general los

¿se encuentra acreditada la calidad de madre cabeza de familia y en virtud de ello, no podía la actora ser retirada del servicio?

2.2. Marco normativo

El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y dentro de las excepciones se incluyeron los cargos de libre nombramiento y remoción.

En desarrollo del aludido precepto constitucional, el legislador expidió la Ley 909 de 2004 con el propósito de regular el sistema de empleo público y en el artículo 1, se identificaron los siguientes:

a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.

Así mismo, en el artículo 5 ibidem se enunciaron diferentes criterios para establecer un cargo como de libre nombramiento y remoción que , en término s generales, corresponde al alto grado de confianza o a la naturaleza de las funciones (directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional).

Por su parte, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en el artículo 130, inciso 410, estableció:

«Articulo 130. Clasificación de los empleos. […] Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adsc ritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales;

enunciados en los incisos anteriores, los adsc ritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, directores nacionales; directores regionales y seccionales , los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales

10 Es t at ut ari a de l a A dm i ni s t rac i ón de J us t i c i a. P ara el ef ec t o, ver s ent enc i as de l a Co rt e Cons t i t uc i onal C-037 de 1 996 y C - 053 de 19 97.8

Radicado: 25000234200020160619301(1196-2021)

delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. […]» (negrillas fuera del texto original)

Clasificación que se reglamentó en el Decreto 261 de 2000 «Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación» el cual indicó en el artículo 106:

«De conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, l os empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos, en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Directores Nacionales.

4. Directores Seccionales.

5. Los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la

Secretaría General.

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Directores Nacionales.

4. Directores Seccionales.

5. Los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la

Secretaría General.

6. Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia.

7. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse me diante el sistema de méritos, a través del proceso de selección.»

El anterior decreto fue derogado por la Ley 938 de 200411 «por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación » y, posteriormente, mediante el Decreto 20 de 2014, se derogan los artículos 44 a 77, por lo que la disposición aplicable al caso concreto, respecto de la clasificación es el artículo 5 del mencionado decreto que indica lo siguiente:

«Clasificación de los empleos. Los empleos de la Fiscalía General de la Nación, del Instituto Nacional de Medicina Legal y de la Institución de Educación Superior son de carrera, con excepción de los siguientes cargos que se clasifican como de libre nombramiento y remoción , dada la especial confianza y la prestación in tuitu personae que conlleva el desarrollo de sus funciones, así:

1. Los cargos del nivel directivo:

1.1. En la Fiscalía General de la Nación: El Vicefiscal General de la Nación, Consejero Judicial, Director Nacional, Director Estratégico, Director Especializado, Subdirector Nacional, Subdirector Seccional, Jefe de Departamento.

Los cargos de asesor de la Fiscalía General de la Nación, independientemente de su ubicación, y los de Jefe Oficina Asesora del Instituto de Medicina Legal y de

Subdirector Nacional, Subdirector Seccional, Jefe de Departamento.

Los cargos de asesor de la Fiscalía General de la Nación, independientemente de su ubicación, y los de Jefe Oficina Asesora del Instituto de Medicina Legal y de asesor adscritos a los des pachos del director del Instituto de Medicina Legal y del director y subdirector de la Institución Universitaria».

En relación con la condición de madre cabeza de familia, el artículo 43 de la

Constitución Política dispuso:

11 Norm a vi gent e des de el 30/ 12/ 2004 has t a el 08/ 01/ 2014.9

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«La mujer y el hombre tienen i guales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia».

Según el aparte transcrito, el Constituyente de 1991 previó la figura de la mujer cabeza de familia, quien será sujeto de especial apoyo por parte del Estado, e l cual se evidencia con la expedición de la Ley 82 del 3 de noviembre de 1993 12, que en el artículo 2 definió esta condición en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2o. Modificado por el art. 1, Ley 1232 de 2008. Para los efectos de la presente ley, entiénda se por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos

presente ley, entiénda se por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. PARÁGRAFO. Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, de berá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo». Esta disposición legal fue objeto de revisión por la Corte Constitucional mediante sentencia C-034 del 27 de enero de 1999 , M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en la que se dio alcance a la expresión soltera o casada, en los siguientes términos: «La expresión "siendo soltera o casada", contenida en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, para definir lo que ha de entenderse por "mujer cabeza de familia", es decir la que "tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u de otras personas incapaces o incapacitadas para trabaj ar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar", no vulnera los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, ni ninguna otra norma de la Carta, por cuanto de ninguna manera mengua

cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar", no vulnera los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, ni ninguna otra norma de la Carta, por cuanto de ninguna manera mengua la igualdad de las mujeres que se encuentran en la situación fáctica descrita por la ley para que sean tenidas como "cabeza de familia", ni existe tampoco la supuesta inexequibilidad del aparte acusado por omisión del legislador al no incluir en la definición legal en comento a las mujeres viudas o divorciadas, pues, como ya se vio, ellas no fueron excluidas de esa definición por el legislador, como tampoco queda excluida de la calida d de "mujer cabeza de familia", aquella que por su decisión, sin matrimonio, funda con un hombre una familia».

12 Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia10

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Posteriormente, mediante la Ley 790 del 27 de diciembre de 2002 13 se les reconoció una especial protección a las madres cabeza de familia, al pre ver la siguiente situación fáctica:

«ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Públic a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva , y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de

cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva , y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley».

Como se observa , según el aparte normativo, a ciertas entidades públicas que adelantan programas de renovación les está prohibido retirar del servicio a la s madres cabeza de familia que carezcan de alternativa económica. La expresión «las madres » fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-044 de 27 de enero de 2004 , M.P. Jaime Araujo Rentería de manera condicionada «(...) en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen».

El artículo 12 de la prenotada ley fue reglamentado por el Decreto 190 del 30 de enero de 2003 14, que en el artículo 1.3. estableció la definición de madre cabeza de familia sin alternativa económica, así:

«Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada».

La Corte Constitucional en la sentencia SU 388 de 13 de abril de 2005 M .P. Clara Inés Vargas Hernández, trazó los presupuestos jurisprudenciales para que una

entidad pública a la cual se encuentra vinculada».

La Corte Constitucional en la sentencia SU 388 de 13 de abril de 2005 M .P. Clara Inés Vargas Hernández, trazó los presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considerada como madre cabeza de familia, así:

«La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se

13 Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el prog rama de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República 14 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 200211

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sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar».

Posteriormente, el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008 15 modificó el 2 de la Ley 82 de 1993, en el sentido de indicar que es mujer cabeza de familia «[…] quien

solitaria de la madre para sostener el hogar».

Posteriormente, el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008 15 modificó el 2 de la Ley 82 de 1993, en el sentido de indicar que es mujer cabeza de familia «[…] quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquic a o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar». Asimismo, la referida norma reiteró la exigencia de declarar la condición de madre cabeza de familia ante un notario, aunque la Corte Constitucional ha señalado que la categoría aludida no depende de dicha formalidad, sino de los presupuestos fácticos o las circunstancias materiales16.

En síntesis, de acuerdo con el derrotero normativo antes referido, es necesario que quien alega la condición de madre cabeza de familia demuestre los elementos que deben ser materia de constatación: i) la mujer debe tener la responsabilidad plena de los hijos menores de edad y de otras personas con incapacidad para laboral; ii) q ue la responsabilidad antes señalada, sea permanente ; iii) q ue exista una auténtica sustracción de los deberes de manutención por parte del progenitor ausente; y iv) q ue exista una deficiente ayuda por parte de otros miembros de la familia. Una vez verificados los elementos señalado s, la autoridad deberá iniciar acciones tendientes a la verificación de las garantías constitucionales y proteger a la madre que cumpla con tales requisitos.

familia. Una vez verificados los elementos señalado s, la autoridad deberá iniciar acciones tendientes a la verificació