CE - 250002342000201703595011SENTENCIA20220801180239

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., 28 de julio de 2022.

Radicado No. 250002342000201703595 01.

No. interno: 6123-2019.

Actor: Pedro Iván Cabrera Alba.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército

Nacional.

Asunto: Establecer si el acto de retiro del servicio de las Fuerzas Militares estuvo viciado de expedición irregular, falta de competencia y desviación de poder.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 16 de noviembre de 2021 1, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de agosto de 2019 , proferida p or el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual negó las pretensiones de l señor Pedro Iván Cabrera Alba en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES2

1.1 La demanda y sus fundamentos.

Pedro Iván Cabrera Alba, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 20111.1 La demanda y sus fundamentos.

Pedro Iván Cabrera Alba, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 1048 de 2 de febrero de 2017 por medio del cual el Ministro de Defensa lo retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional por llamamiento a

1 Informe visible a folio 374. 2 Demanda visible a folios 4 a 22 de expediente. 3 El abogado Jorge Humberto Barrios Garzón.Radicado No. 250002342000201703595 01.

No. interno: 6123-2019.

Actor: Pedro Iván Cabrera Alba.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

2 calificar servicios, de conformidad con lo establecido en los artículos 1004 -literal a) numeral 3º- y 1035 del Decreto Ley 1790 de 20006.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro, sin solución de continuidad, a su cargo de Mayor del Ejército Nacional y sea ascendido al grado inmediatamente superior, esto es, Teniente Coronel; (ii) y, el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que permanezca retirado de la institución.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así:

El señor Pedro Iván Cabrera Alba, quien había ingresado al Ejército Nacional el

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así:

El señor Pedro Iván Cabrera Alba, quien había ingresado al Ejército Nacional el 10 de febrero de 1994 , fue retirado por llamamiento a calificar servicios por medio de la Resolución 4899 de 7 de noviembre de 2008 «en el grado de Capitán»; decisión que fue declarada nula por parte de Juez Veinticinco Administrativo de Medellín y confirmada por el Tribunal A dministrativo de Antioquia por medio de los fallos del 14 de junio de 2012 y 14 de junio de 2014, respectivamente; en consecuencia, fue ordenado su reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, teniendo presente para todos los efectos que no había existido solución de continuidad.

En tal virtud, el Ministro de Defensa a través del Decreto 2676 de 23 de diciembre de 2014 ordenó su reintegro y ascendido al grado de Mayor a través del Decreto 1173 de 29 de mayo de 2015 ; sin embargo, con posterioridad fue retirado nuevamente por llamamiento a calificar servicios a través de la Resolución 1048 de 2 de febrero de 2017 , ya que por disposición del Acta No. 43750 de 11 de octubre de 2011 , la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendó su retiro del servicio.

Durante la prestación del servicio el señor Pedro Iván Cabrera Alba en el Ejército Nacional no tuvo llamados de atención, ni mucho menos le fue proferido pliego de cargos o medida de aseguramiento que impidiera su ascenso , todo lo contrario, obtuvo múltiples felicitaciones.

Nacional no tuvo llamados de atención, ni mucho menos le fue proferido pliego de cargos o medida de aseguramiento que impidiera su ascenso , todo lo contrario, obtuvo múltiples felicitaciones.

4 “(…) ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clas ifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios (…)”. 5 “(…) ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. (…)”.

6 “(…) por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (…)”.Radicado No. 250002342000201703595 01.

No. interno: 6123-2019.

Actor: Pedro Iván Cabrera Alba.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

3 1.2 Normas violadas y concepto de violación.

No. interno: 6123-2019.

Actor: Pedro Iván Cabrera Alba.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

3 1.2 Normas violadas y concepto de violación.

De la Constitución Política, artículos 1, 2, 6, 12, 13, 15, 18, 21, 23, 29, 30, 31, 42, 51, 59, 86, 90 y 230.

Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que los actos demandados están afectados por las razones que se pasan a exponer:

A su juicio, se incurrió en desviación de poder, dado que lo pretendido por la administración fue castigar al demandante por su nueva reincorporac ión, sin tener en cuenta que el demandante siempre obtuvo una excelente conducta y un sin número de condecoraciones, felicitaciones, calificaciones y clasificaciones satisfactorias de que fue objeto, incluso hasta los últimos momentos en que estuvo en el E jército Nacional, tal y como refleja en su hoja de vida.

De otro lado, no es posible que se desconozcan los requisitos para acceder al ascenso de grado establecidos en el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000 7 y, además, sea retirado del servicio sin justificación alguna, pese a haber sido un excelente servidor que acreditó múltiples felicitaciones durante su trayectoria laboral y con todas las condiciones para continuar con su carrera militar.

En tal sentido, el argumento utilizado por el Comité de Evaluación para no recomendar el ascenso del demandante al grado de Teniente Coronel no es válido, ya que para la calificación del ascenso se tiene en cuenta los aspectos

En tal sentido, el argumento utilizado por el Comité de Evaluación para no recomendar el ascenso del demandante al grado de Teniente Coronel no es válido, ya que para la calificación del ascenso se tiene en cuenta los aspectos positivos y negativos, el cual, no arrojó ningún tipo de anotación en su contra.

1.3 Contestación de la demanda.

El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos8:

7 “(…) ARTÍCULO 52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina. PARAGRAFO. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o com o consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en qu e asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada.

de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada. PARÁGRAFO 2. <Parágrafo modificado por el artículo 1 de la Ley 1279 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares que hayan sido víctimas del delito de secuestro, previa comprobación de los hechos por parte de la autoridad competente, serán ascendidos al Grado inmediatamente superior al que ostentaban en el m omento del secuestro cuantas veces cumplan en cautiverio con el tiempo mínimo establecido como requisito para ascenso en los Grados correspondientes del personal activo en la respectiva Fuerza, de acuerdo con la reglamentación existente. (…)”. 8 Visible a folios 201 a 223 del expediente.Radicado No. 250002342000201703595 01.

No. interno: 6123-2019.

Actor: Pedro Iván Cabrera Alba.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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La entidad demandada posee la facultad legal para tomar la decisión de retirar del servicio al señor Pedro Iván Cabrera Alba , como quiera que se encuentra investido de la facultad discrecional, máxime cuando la Junta Asesora del así lo recomendó; en tal sentido, el acto administrativo al acusado goza de presunción de legalidad y, por ende, le corresponde al demandante desvirtuar tal condición.

El juez contencioso administrativo no puede decretar ascensos de oficiales de la fuerza pública, por cuanto ellos no son espontáneos ni automáticos, sino que,

de legalidad y, por ende, le corresponde al demandante desvirtuar tal condición.

El juez contencioso administrativo no puede decretar ascensos de oficiales de la fuerza pública, por cuanto ellos no son espontáneos ni automáticos, sino que, junto con las condiciones establecidas en el artículo 51 del Decreto 1790 de 20009 son el resultado de la reunión de los requisitos que se deben acreditar de conformidad con el artículo 52 ibidem10. Una tesis diferente, sería como atentar contra la estructura constitucional de las Fuerzas Armadas, cuyos ascensos se fundamentan con la satisfacción de los requisitos legales dentro del orden jerárquico establecido, de acuerdo con las vacantes e xistentes al escalafón de cargos y con la sujeción al orden de precedencia que disponga el acto de Clasificación.

No se puede desconocer que las condiciones esenciales de ingreso y permanencia en la institución está supeditada a que sus mandos superiores posean facultades legales y reglamentarias para remover, previos los trámites administrativos, a aquellos militares que por necesidades de la Fuerza no puedan continuar, situación de derecho que se presenta en el presente caso, como quiera que dentro de la Resolución 1048 de 2 de febrero de 2017 se le expresó al demandante que uno de los elementos de juicio para efectuar el retiro del servicio es el llamamiento a calificar servicios.

9 “(…) ARTÍCULO 51. CONDICIONES DE LOS ASCENSOS. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al

y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el person al de las Fuerzas Militares. (…)”. 10 “(…) ARTÍCULO 52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina. PARAGRAFO. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de pr elación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada. PARÁGRAFO 2. <Parágrafo modificado por el artículo 1 de la Ley 1279 de 2009. El nuevo text o es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares que hayan sido víctimas del delito de

PARÁGRAFO 2. <Parágrafo modificado por el artículo 1 de la Ley 1279 de 2009. El nuevo text o es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares que hayan sido víctimas del delito de secuestro, previa comprobación de los hechos por parte de la autoridad competente, serán ascendidos al Grado inmediatamente superior al que osten taban en el momento del secuestro cuantas veces cumplan en cautiverio con el tiempo mínimo establecido como requisito para ascenso en los Grados correspondientes del personal activo en la respectiva Fuerza, de acuerdo con la reglamentación existente. (…)”.Radicado No. 250002342000201703595 01.

No. interno: 6123-2019.

Actor: Pedro Iván Cabrera Alba.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

5 1.4. La sentencia apelada11.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia de 23 de agosto de 2019 , negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Una vez revisada la hoja de vida del demandante se evidencia que cumple con los requisitos establecidos en la ley para ser retirado por llamamiento a calificar servicios, pues además de que obra concepto por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, cuenta con más de 22 años de servicio. Ahora bien, se debe tener en cuenta que el buen desempeño demostrado en la hoja de vida no puede generar per se fuero de inamovilidad alguno, pues un óptimo rendimiento es lo mínimo que se puede esperar de un servidor público, más aún, cuando se

debe tener en cuenta que el buen desempeño demostrado en la hoja de vida no puede generar per se fuero de inamovilidad alguno, pues un óptimo rendimiento es lo mínimo que se puede esperar de un servidor público, más aún, cuando se trata de un funcionario de alta jerarquía, como era el caso del demandante.

Una vez valoradas las pruebas en su conjunto, se tiene que existe cierta proximidad temporal entre la fecha en que el demandante fue reintegrado al servicio por orden judicial y las fechas en que fueron realizados los ascensos y se dispuso su retiro; sin embargo, dicha prueba no es suficiente para determinar que en efecto acaeció el desvío de poder por parte de la entidad demandada, pues no solo era necesario demostrar dicha proximidad, sino que tambié n se debía aportar otros medios de prueba que sustentaran la relación de causalidad alegada.

Si en gracia de discusión se admitiera el argumento del demandante, según el cual, su retiro se debió al reintegro por orden judicial, se debe tener presente que el Gobierno Nacional no estaba en la obligación de escogerlo para ascenderlo, dado que podía escoger libremente entre los diferentes Mayores y, como quiera que no fue escogido, resulta ajustada la posición de la entidad demandada al llamarlo a calificar se rvicios, en consideración, insistió, a que superaba los 20 años de servicio y obraba concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

En su sentir, el retiro por llamamiento a calificar servicios de un miembro de las Fuerzas Militares es la consecuencia directa de la facultad discrecional otorgada a dichos cuerpos, que se concreta en la evaluación que realiza el nominador en

En su sentir, el retiro por llamamiento a calificar servicios de un miembro de las Fuerzas Militares es la consecuencia directa de la facultad discrecional otorgada a dichos cuerpos, que se concreta en la evaluación que realiza el nominador en uso de su fuero interno, para determinar la conveniencia de mantener a aquél uniformado en la institución militar, por ende, n o le asiste obligación alguna de consignar las razones de su retiro.

1.5 El recurso de apelación.

La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación12:

En su sentir, se configuró una expedición irregular del acto y desviación de poder como quiera que no era dable que fuera retirado si no se había dado

11 Visible a folios 328 a 339 del expediente. 12 Ver folios 345 a 360 del expediente.Radicado No. 250002342000201703595 01.

No. interno: 6123-2019.

Actor: Pedro Iván Cabrera Alba.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

6 cumplimiento a la sentencia por medio de la cual se había ordenado su reintegro; en efecto, ya que “(…) el Comando del Ejército determina que no es posible acceder a lo requerido por el señor oficial y confirma lo decidido en su momento por el Comité de Evaluación y corroborado por la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional (…)”.

Cuando se ordena un reintegro sin que exista solución de continuidad aunado al hecho de presentarse un nuevo retiro, no puede la entidad argumentar la falta de requisitos para negarse a efectuar los ascensos, pues ello equivale a que se

Cuando se ordena un reintegro sin que exista solución de continuidad aunado al hecho de presentarse un nuevo retiro, no puede la entidad argumentar la falta de requisitos para negarse a efectuar los ascensos, pues ello equivale a que se fundamenta en las actuaciones declaradas nulas por la justicia; es así como, todos los efectos nocivos que se habían tenido en cuenta con anterioridad al retiro presentado en el año 2003, debieron desaparecer ante el debido cumplimiento de las sentencias. Sobre el particular citó diversos casos en donde fueron ascendidos diferentes oficiales del Ejército Nacional, pese a que con anterioridad habían sido reincorporados por orden judicial.

La facultad discrecional para retirar del servicio al señor Pedro Iván Cabrera Alba contraría el debido proceso, pues en el acto administrativo la administración debió exponer los fundamentos de hecho y de derecho para tomar tal determinación; en tal sentido, el Ejército Nacional debía que someterse a los procedimientos determinados en la Ley, previo agotamiento de los descargos, para luego poderlo desvincular. Y si bien es cierto se recomendó no ascender al demandante, también lo es que se fundó en anotaciones espurias que datan del año 2002 y 2003.

II. CONSIDERACIONES

Planteamiento del problema jurídico

De acuerdo con el argumento que obra en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente:

Si el retiro del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios del señor Pedro Iván Cabrera Alba se encuentra viciado de desviación de poder, porque además de que fue retirado, aparentemente, sin haber dado cumplimiento a la orden judicial , no fueron expuestos los motivos

señor Pedro Iván Cabrera Alba se encuentra viciado de desviación de poder, porque además de que fue retirado, aparentemente, sin haber dado cumplimiento a la orden judicial , no fueron expuestos los motivos por los cuales se produjo el mismo.

Para desatar el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: i) del retiro del personal de las Fuerzas Militares; ii) retiro por llamamiento a calificar servicios; y, iii) caso en concreto.

1. Del retiro del personal de las Fuerzas Militares.

El retiro del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios se dispuso con fundamento en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, “ por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, en cuyo tenor literal establecen:Radicado No. 250002342000201703595 01.

No. interno: 6123-2019.

Actor: Pedro Iván Cabrera Alba.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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“(…) ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Na vío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Capitán de Na vío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. (…)”.

Por su parte, el artículo 100 estableció las causales de retiro en los siguientes términos:

“(…) ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

b) Retiro absoluto:

1. Por invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. (…)” (Lo resaltado en negrilla es de la Sala).

Y el artículo 103, sobre el retiro discrecional preceptuó:

“(…) ARTÍCULO 103. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.

Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento aRadicado No. 250002342000201703595 01.

No. interno: 6123-2019.

Actor: Pedro Iván Cabrera Alba.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

8 calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto (…).”.

De la normatividad antes transcrita se observa que una de las causales para

8 calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto (…).”.

De la normatividad antes transcrita se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los miembros de las Fuerzas Militares, es el llamamiento para calificar servicios y el único re quisito que se exige para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro.

1. Retiro por llamamiento a calificar servicios

Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser benefic iario de la asignación de retiro13.

Por su parte, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado ha definido esta causal de retiro del servicio como un instrumento para remover al personal de las instituciones militares y de policía cuando cumplan los requisitos para acceder a la asignación de retiro con el fin de facilitar la evolución institucional, indicando sobre el particular:

“(…) Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las

permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución […]. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. (…)”.14

Esta Corporación también ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares disfruten de la asignación de retiro.15

Por otra parte, la motivación d el acto que efectúa el llamamiento a calificar servicios está dada en la ley, de modo que no es necesario que el acto

13 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 14 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 17 de noviembre de 2011, expediente 68001 -23-31-000-2004-00753-01 (0779 -11), actor: Mario Alberto Cañas Ortega.

de 17 de noviembre de 2011, expediente 68001 -23-31-000-2004-00753-01 (0779 -11), actor: Mario Alberto Cañas Ortega. 15 CONSEJO DE ESTADO, sección segunda, subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 18 de mayo de 2011, radicación: 54001 -23-31-000-2001-00054-01(1065-10), actor: Edisson Rojas Suarez.Radicado No. 250002342000201703595 01.

No. interno: 6123-2019.

Actor: Pedro Iván Cabrera Alba.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

9 administrativo exprese motivos adicionales. 16 Frente a este aspecto la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado:

“(…) El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrier on razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.

(…)

Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público”.17

En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a

se presume ejercida en beneficio del buen servicio público”.17

En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo