CE - 250002342000201704270011SENTENCIA20220714231046

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021)

Demandante: Golfan David Ledesma Ortega

Demandado: Nación ―Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional―

Tema: Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Golfan David Ledesma Ortega , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Golfan David Ledesma Ortega , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 1048 del 21 de febrero de 2017, por medio del cual se le retiró del servicio activo del Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó2

Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega i) ordenar a la demandada reintegrarlo , sin solución de continuidad, en el mismo cargo o en uno de igual o superior jerarquía al que ostentan sus compañeros de curso; ii) pagar los haberes parciales o totales, correspo ndientes a sueldos y prestaciones sociales, desde la fecha de su retiro hasta la de su reintegro; iii) pagar los salarios y grados que debió ocupar como si no hubiese sido retirado; iv) reparar los daños extrapatrimoniales , como perjuicios morales ; v) indexa r las sumas dejadas de cancelar; vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 187, 188 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y (vii) pagar las costas del proceso.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. Prestó sus servicios al Ejército Nacional por 25 años, tiempo en el cual obtuvo un excelente desempeño, felicitaciones otorgadas por los comandantes de las

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. Prestó sus servicios al Ejército Nacional por 25 años, tiempo en el cual obtuvo un excelente desempeño, felicitaciones otorgadas por los comandantes de las unidades operativas; durante 2011, 2012, 2013 y 2014 quedó calificado en lista uno.

Durante su carrera cumplió con todos los requisitos para permanecer como servidor público de carrera especial. Participó en operaciones militares de alto impacto a nivel nacional o internacional, lo que le generó reconocimiento de sus superiores.

1. Realizada la evaluación de los oficiales de diciembre de 2016, no fue considerado para el ascenso a coronel, a pesar de contar con mayores méritos que muchos de sus compañeros, según se observa en el Acta 41554 de 2016, en la que se le dio una calificación de 553 puntos . E levó varias peticiones en las que solicitó explicación sobre las verdaderas razones por las cuales no fue llamado al grado superior. Dichas peticiones fueron resueltas de manera negativa.

1. La Junta Evaluadora se apartó de lo establecido en las normas que regula n el ascenso de oficiales y su permanencia en la fuerza y privilegió a oficiales con3

Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega conducta profesional más deficiente. En atención a la recomendación dada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, el ministro de Defensa Nacional procedió a retirarlo del servicio del Ejército Nacional, mediante Resolución 1048 del 21 de febrero de 2017, la cual fue expedida de manera irregular y arbitraria.

Junta Asesora del Ministerio de Defensa, el ministro de Defensa Nacional procedió a retirarlo del servicio del Ejército Nacional, mediante Resolución 1048 del 21 de febrero de 2017, la cual fue expedida de manera irregular y arbitraria.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 26, 29, 53, 123, 125 —inciso 2—, 209 —inciso final— y 229 de la Constitución Política; 52, 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000; 2, 4, 5, 27, 28, 32, 35 y 36 del Decreto Ley 1799 de 2000.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:

1. La entidad demandada, de manera arbitraria, discriminatoria y fraudulenta, omitió valorar aspectos positivos de su hoja de vida que están registrados en su historia laboral, lo cual generó que obtuviera un menor puntaje del que realmente corresponde, seleccionando oficiales para ascenso con menor evaluación profesional y clasificados en listas de clasificación inferiores.

1. El acto enjuiciado se fundó en la recomendación que hiciera el Comité de Evaluación para Ascensos al grado de coronel para el mes de diciembre de 2016, mediante Acta 41554 del 12 de octubre de 2016, la cual fue sesgada, arbitraria, discriminatoria y fraudulenta, por parte del comité de evaluación, pues , a pesar de que obtuvo un mayor puntaje qu e muchos de sus compañeros de curso y ninguna anotación negativa, no fue considerado para ascenso al grado de coronel.

discriminatoria y fraudulenta, por parte del comité de evaluación, pues , a pesar de que obtuvo un mayor puntaje qu e muchos de sus compañeros de curso y ninguna anotación negativa, no fue considerado para ascenso al grado de coronel.

1. Existió una falsa motivación en el acto demandado , por cuanto la decisión de llamar a calificar servicios no tuvo en cuenta todos l os aspectos de la hoja de vida; por el contrario, de haber sido emitido el concepto de la junta evaluadora con fundamento en la real evaluación, la determinación de no ascenderlo al grado de coronel habría sido sustancialmente diferente.4

Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021)

Demandante: Golfan David Ledesma Ortega

1. La resolución acusada está viciada de desviación de poder, pues sin fundamentos objetivos y prevaliéndose de unas normas que lo facultan ordenó llamar a calificar servicios al señor Ledesma Ortega, abusando del poder de su cargo. El verdadero fin que persiguió la admin istración fue promover su retiro arbitrariamente sin tener en cuenta el buen servicio.

1. Se ascendió al teniente coronel López Guerrero Fernando, quien es hermano del brigadier general Germán López Guerrero , director de Sanidad del Ejército Nacional, quien en la evaluación aparece en el puesto 142, con 392 puntos y el 45% cuyo concepto aparece como desfavorable, no asciende en el mes de diciembre de 2016, tampoco es retirado de la institución, pero 6 meses después aparece ascendido al grado de coronel mediante Decreto 875 del 26 de mayo de 2017.

1.2. Contestación de la demanda

2016, tampoco es retirado de la institución, pero 6 meses después aparece ascendido al grado de coronel mediante Decreto 875 del 26 de mayo de 2017.

1.2. Contestación de la demanda

La entidad accionada se opuso a las pretensiones del demandante, con sustento en las siguientes razones:1

1. N o es posible decretar ascensos de forma retroactiva, pues no es el juez el llamado a decidir si el personal cumple o no con las condiciones que le permitirían acceder a los ascensos dentro de la fuerza, los cuales no se pueden suplir o cumplir con el simple paso del tiempo , porque esto conllevaría una desigualdad respecto del personal que ha ascendido estando en servicio activo y cumpliendo con los

requisitos de ley y de carrera que exige la norma.

1. El acto administrativo fue debidamente motivado y se profirió en cumplimiento y estricta observancia de las leyes que par a el efecto se han creado, con el fin de permitir a la institución castrense darse su propio régimen y establecer sus propios lineamientos para el cabal desarrollo de su misión constitucional.

1 Folios 1142 a 11635

Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega iii) No existen pruebas que demuestren que el acto demandado f ue proferido de forma ilegal, persiguiendo propósitos fraudulentos, mediante falsa motivación o desviación de poder, cuando es evidente que el trámite que se llevó a cabo por parte de la institución castrense ha sido ajustado a derecho, de modo que se actu ó conforme a la norma.

desviación de poder, cuando es evidente que el trámite que se llevó a cabo por parte de la institución castrense ha sido ajustado a derecho, de modo que se actu ó conforme a la norma.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 8 de noviembre, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:2

1. El llamamiento a calificar servicios ha sido concebido legalmente como una de las causales para que el personal de las Fuerzas Militares sea retirado del servicio y cesar en el ejercicio del grado que ostentan y en el cual se desempeñan. Es, entonces, una forma legítima y una facultad discrecional de desvinculación de las Fuerzas Militares, prevista para oficiales y suboficiales.

1. El acto administrativo de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, no requie re estar fundado en razones objetivas y hechos que justifiquen la separación del servicio, ya que resulta suficiente que el miembro de la Fuerza Pública ostente los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro para que pueda operar sobre él esta medida.

1. Sobre las alegaciones del demandante, referentes a su excelente hoja de vida, condecoraciones y felicitaciones, la jurisprudencia ha sido uniforme en señalar que dichos presupuestos son parte del deber ser de todos los servidores público s, y no implican, por sí solos, el otorgamiento de ascensos, pues si este fuera el único presupuesto, la gran mayoría de oficiales y suboficiales de las Fueras Militares tendrían derecho a ser promovidos a todos los grados, y resultaría inocua la

implican, por sí solos, el otorgamiento de ascensos, pues si este fuera el único presupuesto, la gran mayoría de oficiales y suboficiales de las Fueras Militares tendrían derecho a ser promovidos a todos los grados, y resultaría inocua la normatividad referente a las causales discrecionales de retiro del servicio.

2 Folios 1275 al 12866

Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021)

Demandante: Golfan David Ledesma Ortega

1. En el plenario se evidencia que el actor mantuvo excelentes calificaciones en su desempeño, que fue objeto de condecoraciones, felicitaciones, estímulos, distintivos, y que se encuentra académicamente preparado para ser merecedor de ascensos; sin embargo, una excelente hoj a de vida no es el único requisito para recomendar el ascenso de un servidor, sino que también se debe examinar el límite de cupos disponibles, la condición física, la información financiera, la confiabilidad, problemas de sanidad, de justicia, medicina la boral, etc. , a spectos que son examinados por el brigadier general encargado del proceso de evaluación y que posteriormente es concertado por la Junta de Evaluación y Clasificación.

1. La entidad accionada resolvió las peticiones presentadas por el demanda nte, le facilitó la documentación atinente al proceso de ascenso y le explicó la normativa que le resultaba aplicable. Asimismo, atendió la solicitud de reconsideración presentada, la cual fue decidida de manera desfavorable. Aunado a lo anterior, se tiene, que el señor Ledesma Ortega presentó solicitud de retiro el 21 de noviembre

que le resultaba aplicable. Asimismo, atendió la solicitud de reconsideración presentada, la cual fue decidida de manera desfavorable. Aunado a lo anterior, se tiene, que el señor Ledesma Ortega presentó solicitud de retiro el 21 de noviembre de 2016, esto es, antes de que la entidad demandada profiriera la Resolución 1048 del 21 de febrero de 2017; no obstante, para la fecha de la petición ya existía el Acta 41554 en la cual se recomendaba su retiro, por lo que las razones expuestas en la renuncia se fundaron en la negativa de la demandada, por no reconsiderar su ascenso.

En este orden, se infiere que la actuación de la institución estuvo ajustada a derecho, ya que resolvió las peticiones efectuadas por el actor y pese a que ya había estudiado su ascenso, atendió la solicitud de reconsideración, la cual fue sometida a todo el trámite nuevamente. Además, le expidió toda la documentación relativa al procedimiento adelantado en su caso para el estudio de ascenso.

1. Por otro lado, la entidad demandada aplicó correctamente la normativa que regulaba el caso del actor para proferir su acto de retiro, ya que la determinación fue adoptada previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la cual surgió de la recomendación final del estudio por parte del Comité7

Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega de Evaluación de los Oficiales de Grado teniente coronel, considerados para ascenso en diciembre de 2016.

1.4. El recurso de apelación

Demandante: Golfan David Ledesma Ortega de Evaluación de los Oficiales de Grado teniente coronel, considerados para ascenso en diciembre de 2016.

1.4. El recurso de apelación

El señor Golfan David Ledesma Ortega , por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación.3 Expuso, en esencia, las siguientes razones:

1. En el caso concreto s e demostró que hubo irregularidades en el proceso de evaluación y que la negativa a ascender al actor en diciembre de 2016, se constituyó en el fundamento para el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares . La evaluación fue realizada sistemáticamente de manera arbitraria y fraudulenta, pues a pesar que los testigos Marco Lino Tamayo y Eduardo Zapateiro señalaron que se había realizado la evaluación de manera transparente, se demostró que existieron hechos irregulares en su evaluación, pues solo en el arma de inteligencia fueron ascendidos 13 oficiales de los cuales 10 obtuvieron menor puntaje que él.

1. El análisis de las pruebas testimoniales se limitó exclusivamente a extraer los apartes en los que los dos testigos indicaron que había otros factores diferentes a la hoja de vida que se debían tener en cuenta para los ascensos . Si bien el a quo realizó de las pruebas allegadas, este se hizo de manera individual y no en conjunto ni verificando el contexto de los hechos de la demanda.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

Dentro del término concedido, las partes guardaron silencio.4

1.6. El Ministerio Público

El agente del ministerio público no emitió concepto.5

3 Folios 749 al 758

Dentro del término concedido, las partes guardaron silencio.4

1.6. El Ministerio Público

El agente del ministerio público no emitió concepto.5

3 Folios 749 al 758 4 Constancia secretarial obrante a folio 1321 5 Ibidem8

Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021)

Demandante: Golfan David Ledesma Ortega

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer si el llamamiento a calificar servicios del señor Golfan David Ledesma Ortega se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones discrecionales dentro de la fuerza pública, o si, por el contrario, la entidad incurrió en falsa motivación y desviación de sus atribuciones.

2.2. Marco normativo 2.2.1. El retiro de las fuerzas militares por llamamiento a calificar servicios

El artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares» contempló el retiro de las Fuerzas Militares en los siguientes términos:

Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los

competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.

Dentro de las causales de retiro el artículo 100 ibidem,6 contempla el llamamiento a calificar servicios. Dispone la norma lo siguiente:

6 Texto modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 20069

Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega Artículo 100. Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y

causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire,

causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

b) Retiro absoluto:

1. Por invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. [Resalta la Sala].

A su vez, el artículo 103 del decreto aludido señaló que7 «los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación

A su vez, el artículo 103 del decreto aludido señaló que7 «los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación

7 Texto modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 200610

Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021)

Demandante: Golfan David Ledesma Ortega de retiro».

De esta manera, procede el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares cuando el respectivo servidor público ha cumplido con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro. Además, para el caso de los oficiales, excepto los de rango de general o de insignia, se requiere para el retiro, por ordenarlo el artículo 99 del decreto citado, concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

El llamamiento a calificar servicios implica el ejercicio de una facultad discrecional que ejerce el gobierno nacional, dentro de un margen de oportunidad, necesidad y conveniencia, para facilitar el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares, de modo que permite el ascenso de algunos de sus miembros y conlleva también el retiro de otros, p ero sin que este mecanismo se pueda equiparar a una sanción. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C -072 de 1995 8 manifestó lo siguiente:

[…] “calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio

manifestó lo siguiente:

[…] “calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio.

Bajo estos parámetros, el retiro por llamamiento a calificar servicios no es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando

8 Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo.11

Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021)

Demandante: Golfan David Ledesma Ortega

8 Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo.11

Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega superior como medio y, en palabras de esta corporación, «atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal».9

En lo que respecta a la motivación del acto administrativo que dispone el retiro del servicio por la causa que se analiza, la jurisprudencia ha sido del criterio que ella «está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro».10

En ese sentido, la decisión no requiere de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, en el caso de los oficiales de que trata el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, se exige también el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa. 11 No obstante, ello no quiere decir que el ejercicio de la facultad discrecional examinada pueda ser usada para la persecución o abusos de poder o como sanción y, por ello, quien se crea afectado por el respectivo acto puede impugnarlo en sede jurisdiccional.

La posición aludida fue ratificada por la Corte Constitucional en la sentencia SU217 de 28 de abril de 2016 en la que manifestó lo siguiente:

20. En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que

La posición aludida fue ratificada por la Corte Constitucional en la sentencia SU217 de 28 de abril de 2016 en la que manifestó lo siguiente:

20. En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia. Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del

9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Sentencia del 4 de abril de 2019, r adicado: 08001-23-33-000-2014-01097-01(1379-17), a ctor: Juan Carlos Jaimes Bedoya , consejero ponente: William Hernández Gómez. 10 Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, magistrado ponente: Jorge Pretelt Chaljub. 11 «Por su parte, esta Subsección, en fallo de tutela de 7 de abril de 2016, afirmó que los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación distinta de la de cumplir los requisi tos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional». Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo,

de la de cumplir los requisi tos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional». Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 31 de octubre de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2013-0199701(0631-15), actor: David Antonio Vargas Ibáñez, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.12

Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino

una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.

[…]

25. En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una

figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. [Resalta la Sala].

De esta manera, los actos de retiro por calif icación de servicios no requieren motivación, pues esta se entiende dada conforme a los parámetros de la ley, según se expone en la jurisprudencia transcrita. Además, la Corte aclara dos aspectos que también son fundamentales en el trámite administrativo que se estudia i) que el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta, de modo que limite la facultad discrecional aludida, y ii) que la carga de probar que el acto contiene otras motivaciones ocultas a las que autoriza la norma es del afectado.

Respecto del primer punto, el Consejo de Estado comparte el criterio de que «un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro»,12 puesto que «el buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo».13

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo , Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de julio de 2019, radicado: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17), actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Ibidem. Criterio también esbozado en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda,

consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Ibidem. Criterio también esbozado en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radica do: 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871 -11), reiterado por la Subsección B, en la sentencia del 19 de enero de 2017, radicado: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014), consejero ponente César Palomino Cortés.13

Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega En relación con el segundo punto, debe decirse que el acto administrativo se presume legal (artículo 88 del CPACA)