CE - 250002342000201704754011SENTENCIA20220328195827

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022).

Radicado : 250002342000201704754 01

No. Interno : 3104 – 2020

Demandante : AMELIA RAMÍREZ POVEDA

Demandado : Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Magisterio y otro Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Cesantías docente. Liquidación anual Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020), por medio de la cual la Subsección A de la Sección Segunda d el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

1.1. Pretensiones

Amelia Ramírez Poveda, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial del Oficio No. 2017 PQR2769 del 11 de mayo de 2017 , a través de la cual la Secretaría de Educación de Facatativá, en representación del Fondo Nacional

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial del Oficio No. 2017 PQR2769 del 11 de mayo de 2017 , a través de la cual la Secretaría de Educación de Facatativá, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, decidió que no es procedente realizar la liquida ción de las cesantías con régimen de retroactividad.2

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Demandante: Amelia Ramírez Poveda

Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional,

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

A título de restablecimiento del derecho , pidió que se declare que el demandante tiene derecho a que la entidad demandada, le reconozca el régimen de retroactividad, esto es, reconociendo y pagando un (1) mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, artículo 1 de la Ley 65 de 1946 y el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947; sumas que deberán indexarse para el día en que se produzca el pago. De la misma forma, solicitó que se le ordene a la entidad demandada a que dé cumplimiento a la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA; que sobre las sumas adeudadas, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor, de acuerdo al artículo 187 del CPACA; así como el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudadas, de acuerdo

de precios al consumidor, o al por mayor, de acuerdo al artículo 187 del CPACA; así como el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudadas, de acuerdo al artículo 192 ibidem; y se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

1.2. Hechos

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 18 – 25), en síntesis, son los siguientes:

La demandante fue nombrada por la alcaldía Municipal de San Juan de Río Seco, mediante el Decreto No. 004.3 del 30 de marzo de 1995, cargo del cual tomó posesión el 1 de abril de 1995.

Señaló que posteriormente , fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y Facatativá asumió dicho cargo.

Refirió que el docente prestó sus servicios ininterrumpidamente durante 23 años, 5 meses y 29 días, esto es, entre el 1 de abril de 1994 (sic) al 30 de septiembre de 2017.3

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Demandante: Amelia Ramírez Poveda

Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional,

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

El 10 de mayo de 2017, solicitó ante la Secretaría de Educación de Facatativá, el reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad. La Secretaría de Educación de Facatativá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el Oficio No. 2017PQR2769

el reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad. La Secretaría de Educación de Facatativá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el Oficio No. 2017PQR2769 del 11 de mayo de 2017, informó que no se podía acceder a la solicitud por cuanto las cesantías se liquidan conforme a la ley.

1.3. Normas violadas

En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Nacional; 2 de la Ley 4ª de 1992; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 15 del Decreto 1498 de 1986; 5, 15 de la Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 2 del Decreto 195 de 1995; 1 y 3 del Decreto 1919 de 2002

2. Contestación de la demanda

Vencido el término concedido a la entidad demandada mediante auto del 7 de noviembre de 2017, para contestar la demanda (ff. 28 – 29), conforme a las previsiones de los artículos 171 y 172 del CPACA en concordancia con el artículo 91 del Código General del Proceso, la entidad guardó silencio.

3. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 23 de enero de 2020 (ff. 73 – 81), negó las pretensiones de la demanda, junto

3. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 23 de enero de 2020 (ff. 73 – 81), negó las pretensiones de la demanda, junto con la condena en costas.

Analizado el material probatorio allegado al expediente, el a quo sustentó la decisión bajo la posición mayoritaria de la Sala, según la cual, en aplicación de la Ley 91 de 1989, el régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales vinculados a partir del 1 de enero de 1990, sea de carácter territorial, nacional o4

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nacionalizado, será el anualizado y sin retroactividad, en donde el FOMA G, reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de las cesantías, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

Con fundamento en lo anterior, la demandante se vinculó como docente territorial a partir del 1 de abril de 1995, por lo que le es aplicable lo dispuesto en el literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que establece un régimen anualizado de cesantías, que consiste en el reconocimiento y pago de un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

Sostuvo que el régimen de cesantías aplicable a todos los docentes que se

anual sobre el saldo de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

Sostuvo que el régimen de cesantías aplicable a todos los docentes que se vincularon a partir del 1 de enero de 1990, se encuentra consagrado en la Ley 91 de 1989, que establece un reconocimiento anual de esta prestación sin lugar a la retroactividad. De la misma forma, consideró que la Ley 344 de 1996 no son aplicables a los docentes con vinculación territorial, puesto que con lo establecido en el artículo 13, quedaron expresamente excluidos.

Manifestó que “como la posición mayoritaria de la Sala es que, sea cual fuere el tipo de vinculación lo que determina el régimen de cesantías de los docentes oficiales es que vinculación haya sido con posterioridad al 1 de enero e 1990, y como quiera que en esta (sic) c aso la demandante se vinculó a partir del 1° de abril de 1995, las pretensiones no alcanzan prosperidad.”

4. Recurso de apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación, con el propósito de que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda (ff. 84 – 87 reverso).

Señaló que la retroactividad en las cesantías corresponde a una prestación de origen laboral, que tiene como finalidad proteger al trabajador del detrimento económico, “se articula como una obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, y originalmente se consagró como eventual remedio frente a la pérdida del empleo.”5

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trabajador, y originalmente se consagró como eventual remedio frente a la pérdida del empleo.”5

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Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Alegó que la “ley 344 de 1996, no excluye a los docentes, exceptúa ex presamente al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; y la frase del artículo 13 “sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989” hace referencia a que no se puede menoscabar lo pactado en otras disposiciones como es el caso de la liquidación de los docentes Territoriales y hace referencia a la ley 91 de 1989 que en materia de cesantías se ocupó inicialmente de los docentes nacionales y nacionalizados. Pero fue la Ley 60 de 1993 la que a través del artículo 6, dispuso la incorporación de los docentes territoriales a dicho Fondo y que el Decreto 196 de 1995 la reglamentó con respecto de las garantías adquiridas.”

Refirió que el Consejo de estado se ha pronunciado respecto a la aplicabilidad de la Ley 91 de 1989 a docentes de carácter territorial, en cuanto a que sustenta su afirmación en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que no puede aplicarse a este caso por ser la demandante una docente territorial, no nacional ni nacionalizada.

Alegó que el reconocimiento y pago de la retroactividad, se aplica a los docentes vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, por lo que las

territorial, no nacional ni nacionalizada.

Alegó que el reconocimiento y pago de la retroactividad, se aplica a los docentes vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, por lo que las cesantías deberán liquidarse con retroactividad, conforme a lo establecido en la Ley 60 de 1993, según el cual el personado docente de vinculación territorial, será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y se les respetará el régimen prestacional de la respectiva entidad territorial. Conforme a lo anterior, la demandante se rige por la Ley 6ª de 1945 y demás modificaciones que la modifican y reglamentar por ser aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.

5. Alegatos de conclusión

La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderad a judicial, presentó alegatos de conclusión en memorial visible en el índice 14 de SAMAI, en el cual solicitó confirmar la decisión de primera instancia, a través de la c ual se negó las pretensiones de la demanda.6

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Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Se refirió a la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso particular, para concluir que como quiera que la demandante se vinculó como docentes desde el año 1993 (sic), el reconocimiento y pago de as cesantías se encuentra regulado por lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989,

concluir que como quiera que la demandante se vinculó como docentes desde el año 1993 (sic), el reconocimiento y pago de as cesantías se encuentra regulado por lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual establece la aplicación del régimen de cesantías anualizados a todos los docentes que se vincularon con posterioridad al 1 de enero de 1990, motivo por el cual no es procedente que las cesantías de la demandante, sean liquidadas en forma retroactiva, en cuanto están deben ser liquidadas en forma anual, reconociéndole de igual manera un interés anual sobre el saldo existente a 31 de diciembre de cada año.

Ahora bien, v encido el término para presentar alegatos de conclusión, establecido en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispuesto a través del auto de fecha 8 de julio de 2021 (f. 94) , la parte demandante y el Agente del Ministerio Público, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de

de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.7

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2.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Para el efecto , se analizará en primer término, si la señora Amelia Ramírez Poveda, tiene derecho o no, a la liquidación de las cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 23 de enero de 2020, negó las pretensiones de la demanda.

2.3. Análisis de la Sala

La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación.

servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación.

Por su parte la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley.

La Constitución Política del año 1991 , en el artículo 67 prescribió , que la educación es un servi cio público que tiene una función social, y que8

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corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento. Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”.

Posteriormente, la Ley 115 de 1994 2 en el artículo tercero (modificado por el

de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”.

Posteriormente, la Ley 115 de 1994 2 en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que: “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado. Igualmente, los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condici ones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”.

Con relación a los regímenes de cesantías de los empleados públicos, la Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de su eldo o jornal por cada año de servicio”. Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945.

Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantías3.

Posteriormente, la Ley 65 de 1946, modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios . Luego, mediane el Decreto 2567 de 1946 , se definió los parámetros para su liquidación 4; y a

beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios . Luego, mediane el Decreto 2567 de 1946 , se definió los parámetros para su liquidación 4; y a través del Decreto 1160 de 1947 previó que se tendría derecho a dicho auxilio,

2 “Por la cual se expide la ley general de educación” 3 Artículo 1. º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las pr estaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.” 4 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.9

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el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a

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el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de sala rio por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. En efecto, el artículo 1º ibídem señaló:

“ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.”

Así las cosas, e ste régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.

Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

del orden Nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

Y e n relación con la liquidación de las cesantías, el ar tículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó:

“(…) Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industri ales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.”10

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Así las cosas, con el Decreto 3118 de 1968, se empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era a plicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades

cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990, modificó el régimen de cesantías en el sector privado al anu alizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99, a saber:

“(…) El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporciona les por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.”

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se

retardo.”

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990, a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), y dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 , que quienes se vinculen a11

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las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías:

“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. (…)”.

El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados

cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. (…)”.

El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relaci ón con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando:

“Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás norm as concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.”

En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran

prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.”

En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento:

“(…)

a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a12

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la fecha de la solicitud de traslado;

b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador;

c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. (…)”.

Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 20165, en la cual se señaló:

“En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero

administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]»

Así las cosas, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, como procedimiento necesario para el precitado cambio.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis trativo, Sección Segunda. Con