CE - 250002342000201705843011SENTENCIA20220819163359

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. , veintiocho (28 ) de julio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 25 00 0-23 -42 -000 -201 7-05843 -01 ( 0463 -20 21)

Demandante: GIANCARLO IBAÑEZ PIEDRAHITA

Demandad o: FI SCAL ÍA GENERAL DE LA NACIÓN .

Tema: Retiro del servicio por s upresión de l cargo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A decide el recurso de apelación int erpuesto por el señor GIANCARLO IBAÑEZ PIEDRAHITA contra la sentencia de 28 de agosto de 2020 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca , Sección Segunda, Subsección F que negó las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES

2. 1. Pretensiones .

2.1.1. Giancarlo Ibáñez Piedrahita , por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad de (i) la Resolución No. 2358 del 29 de

2. 1. Pretensiones .

2.1.1. Giancarlo Ibáñez Piedrahita , por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad de (i) la Resolución No. 2358 del 29 de junio de 2017 por medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y

2. 1.2. (ii) Del oficio STH No. 198 del 30 de junio de 2017 suscrito por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la

Nación.

Que como consecuencia de lo anterior :

2.1.3 Se condene a la entidad demandada a reintegrar al demandante al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación o a otro de similares o superior es condiciones , y al pago de todos los salari os, prestaciones sociales y demás emolumentos a los queNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2017 -05843 -01(0463 -2021)

Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 tiene derecho desde la fecha en que fue retirado hasta que se produzca el reintegro.

2.1.4 Se declare, para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

2.1.5 Se condene a la Fiscalía General de la Nación a pagar el valor correspondiente a la pérdida del pode r adquisitivo del peso

solución de continuidad en la prestación del servicio.

2.1.5 Se condene a la Fiscalía General de la Nación a pagar el valor correspondiente a la pérdida del pode r adquisitivo del peso colombiano desde la fecha de l retiro hasta la fecha que se produzca el pago de los salarios y demás emolumentos adeudados.

2.1. 6 La liquidación de las anteriores condenas se efectúe mediante sumas de moneda de curso legal en Colombia y se ajuste con el Índice de P recios al Consumidor, o al por mayor, conforme a lo dispuesto por el artículo 187 del CPACA.

2.1.7 Se condene en costas , gastos del proceso y agencias en derecho a la parte demandada .

2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen:

2. 2.1 El demandante fue nombrado en la Fiscalía General de la

Nación como Profesional Experto mediante Resolución No. 0 -3444 del 29 de diciembre de 2015, posesionándose mediante Acta No. 000093 del 14 de enero de 2016.

2.2. 2 El señor IBAÑEZ PIEDRAHITA se destacó por su profesionalismo cumpliendo a cabalidad sus funciones, la mayoría de ve ces más allá del horario laboral.

2.2.3 Con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por el Acto legislativo 01 de 2016, se expidió el Decreto Ley 898 de 2017 que restructura la Fiscalía General de la Nación.

al Presidente de la República por el Acto legislativo 01 de 2016, se expidió el Decreto Ley 898 de 2017 que restructura la Fiscalía General de la Nación.

1 Folios 3 al 52 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2017 -05843 -01(0463 -2021)

Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2.4 El citado decreto ley suprimió 86 cargos de Profesional Experto mientras que en el Decreto Ley 018 de 2014 se habían creado 165 es decir, se redujo a 79 cargos.

2.2. 5. La Fiscal General de la Nación emite la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, por la cual se distribuyen algunos cargos de la planta de personal , en ella se relacionan los funcionarios que hacen parte de la nueva planta, sin que figure el accionante.

2.2. 6 En la citada resolución aparecen varias personas investigadas penalmente incluso ya condenadas como es de público conocimiento. Por ejemplo, se incorporó a la señora Tatiana Oliveros Gutiérrez como Fiscal Delegada ante Jueces de Circuito.

2.2.7 La Resolución 2358 de 2017 también ubicó en la planta de personal a 20 Profesionales Expertos nombrados por el Fiscal Néstor Humberto Martínez Neira o, en todo caso, de vinculación

2.2.7 La Resolución 2358 de 2017 también ubicó en la planta de personal a 20 Profesionales Expertos nombrados por el Fiscal Néstor Humberto Martínez Neira o, en todo caso, de vinculación más reciente que el señor IBAÑEZ PIEDRAHITA.

2.2.8 La Fiscalía General de la Nación en respuesta a un derecho de petición reconoce que no existió estudio técnico para la expedición de la Resolución 2358 de 2017 ni que existen grabaciones o registros de las sesiones para el análisis de los empleados desvi nculados, con ello es palpable que no se analizó la situación personal de los servidores incorporados o no a la nueva planta y que no se determinaron criterios objetivos.

2.2.9 Además, en la Resolución 2358 mencionada se ubicaron varias personas con menor experiencia que el demandante en la dependencia en la que él laboraba y en otras áreas .

2.2.10 El señor IBAÑEZ PIEDRAHITA jamás tuvo una investigación disciplinaria ni penal en su contra como consta en la hoja de vida que reposa en la entidad. Además, tuvo un notorio desempeño laboral.

2.2.11 Mediante Oficio STH No. 198 del 30 de junio de 2017, el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación le comunicó al actor la supresión del cargo que ven íaNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2017 -05843 -01(0463 -2021)

Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita

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Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2017 -05843 -01(0463 -2021)

Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 desempeñando y desde esa fecha fue retirado de la entidad.

2.2.12 Con posterioridad al retiro del señor IBAÑEZ PIEDRAHITA se nombró y posesionó a Nicolás Augusto Romero Páez en el mismo cargo que ostentaba.

2. 3. Concepto de la violación .

El apoderad o del demandante consideró como normas vulneradas:

• Artículos 1, 6, 13, 25 , 29, 53, 121, 122, 123, 150 y 209 de la Constitución Política. - Acto legislativo 01 de 2016. - Artículos 1, 2, 3, 4, 34, 37, 40 y 42 de la Ley 1437 de 2011 . - Artículos 2, 3, 44 y 46 de la Ley 909 de 2004. - Numeral 26 del artículo 4 del Decreto Ley 016 de 2016. - Artícul o 96 del Decreto Ley 020 de 2016. - Artículo 63 del Decreto Ley 898 de 2017. - Artículo 28 del Decreto 760 de 2005.

Señaló que el acto administrativo acusado (i) se fundamentó en una norma inconstitucional, el Decreto Ley 898 de 2017 , (ii) con

• Artículo 28 del Decreto 760 de 2005.

Señaló que el acto administrativo acusado (i) se fundamentó en una norma inconstitucional, el Decreto Ley 898 de 2017 , (ii) con infracción de las normas en que debía fundarse , (iii) con desconocimiento del debido proceso , (iv) con falta y falsa motivación , (v) se expidió irregularmente y (vi) se profirió con desviación de poder.

Consideró que la Resolución 2358 de 207 tiene como sustento una norma abiertamente inconstitucional , por cuanto el Decreto 898 de 2017 excede las facultades del Acto legislativo 01 de 2016 para dictar decretos con fuerza de ley.

Adujo que el citado Decreto ley crea una d ependencia y opta por reformar la estructura de la Fiscalía General de la Nación, en adelante FGN, y la planta de personal.

Así mismo, sostuvo que la jurisprudencia constitucional exige que los decretos expedidos con facultades extraordinarias cumplan con los criterios de competencia y habilitación como la finalidad, laNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2017 -05843 -01(0463 -2021)

Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 conexidad y la estricta necesidad, si ellos no se superan la norma deviene en i nconstitucional. Expresó que el Decreto Ley 898 de

Bogotá D.C. - Colombia 5 conexidad y la estricta necesidad, si ellos no se superan la norma deviene en i nconstitucional. Expresó que el Decreto Ley 898 de 2017 no cumple con dichos criterios y por tal razón solicitó se inaplique el artículo 59 que suprimió varios empleos.

Expresó además, que los actos impugnados infringen las normas en las que deberían fund arse .

Así las cosas, ex puso que se expidió el Decreto Ley 898 de 2017 que estableció los lineamientos generales para la determinación de la planta de personal de la FGN, posteriormente, se profiere la Resolución 2358 de 2017 mediante la cual se incorporan algunas personas en provisionalidad para lo cual se distribuyeron los cargos y finalmente, se remite la comunicación individual en la que se informa que ha se ha desvinculado al funcionario de la entidad.

Argumentó que , si bien es cierto , para escoger los servidores que son incorporados existe la facultad discrecional de la administración , también lo es que deben fijarse unos criterios objetivos y debe responder a la necesidad del servicio , por lo que debe tener una motivac ión expresa y fundada ; y estar basada en unos estudios técnicos.

Manifestó que en este caso se inaplicaron los artículos 44 de la Ley 909 de 2004 y el 28 del Decreto 760 de 2005 los cuales consagran los derechos del empleado de carrera administrativa en caso de la supresión del cargo.

Además, mencionó que para la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad se exige que exista una motivación cla ra, no puede hacerse de manera arbitraria y observando el

supresión del cargo.

Además, mencionó que para la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad se exige que exista una motivación cla ra, no puede hacerse de manera arbitraria y observando el principio de igualdad entre los provisionales que se encontraban en las mismas condiciones.

Señaló que se desconoció el debido proceso , por cuanto el accionante no fue informado de la actuación ad ministrativa que adelantar ía la FGN para definir qu é personas se incorporarían y tampoco de los criterios, estudios o análisis que se harían para tal fin por lo que no se le garantizó el derecho a ser oído .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2017 -05843 -01(0463 -2021)

Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Agregó que el acto demandado se expidió con falta y falsa motivación , por cuanto no se estableció ni demostró las necesidades del servicio, ni los planes o programas de la entidad que soportaban la decisión ni se adelantó un estudio con este fin. Tampoco se examinar on las hojas de vida, es decir, no hay un fundamento real y verificable .

Añadió que la resolución acusada no explicita las razones o fundamentos de por qu é se incorporan unas personas y otras no, tenía la carga de probar que quienes no se vincularon no cumplían con el perfil requerido.

Añadió que la resolución acusada no explicita las razones o fundamentos de por qu é se incorporan unas personas y otras no, tenía la carga de probar que quienes no se vincularon no cumplían con el perfil requerido.

Adicionalmente, manifestó que la Resolución 2358 de 2017 y consecuentemente el oficio impugnado se expidieron de manera irregular al impedírsele al demandante ser oído y al no adelantar una actuación administrativa ajustada a los parámetros legales y juris prudenciales vigentes.

Por último, sostuvo que los actos administrativos demandados se expidieron con desviación de poder al invocar formalismos generales para la incorporación de algunos provisionales, toda vez que debía adelantarse un estudio técnico.

Consideró que el Fiscal General s ólo retiro personas nombradas en la administración anterior lo que demuestra la desviación de poder porque utilizó sus facultades para otorgar un trato preferencial a unas personas sin justificación.

Indicó que el Fiscal General de la Nación vinculó personas condenadas penalmente lo que evidencia que no se mejoró el servicio.

2. 4. Contestación de la demanda .

La Fiscalía General de la Nación , por medio de apoderad a judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos:

2 Folios 179 al 198 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2017 -05843 -01(0463 -2021)

Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita

2 Folios 179 al 198 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2017 -05843 -01(0463 -2021)

Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Señaló que mediante el Decreto Ley 898 de 20 17 se creó la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de organizaciones y conductas criminales que amenacen o atenten contra las personas que participaron en los acuerdos y construcción de la paz.

Explicó que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la facultad que le confiere el Congreso de la República al ejecutivo para determinar la estructura de una entidad incluye la facultad para definir el régimen laboral . Además, ha precisado que en relación con la FGN no es asunto sometido a reserva de ley estatutaria .

Sostuvo que la modificación de la planta de cargos de la entidad cumple a cabalidad con los parámetr os constitucionales establecidos y materializa el uso eficiente de los recursos.

Recordó que la Corte Constitucional declaró exequible el Decreto Ley 898 de 2017 y cit ó algunos apartes de la sentencia.

Frente al cago de violación de las normas en las que debería fundarse expresó que la definición de la planta de personal se circunscribe a la materialización del uso eficiente de recursos y la atención de las funciones que la Constitución le ha asignado a la

Frente al cago de violación de las normas en las que debería fundarse expresó que la definición de la planta de personal se circunscribe a la materialización del uso eficiente de recursos y la atención de las funciones que la Constitución le ha asignado a la FG N, las cuales se encuentra n relacionadas con los mandatos del acuerdo final.

Agregó que no se desconoció el debido proceso , toda vez que la supresión (i) se hizo con base en la habilitación legal que le dio el Decreto Ley 898 de 201 7, (ii) pretendió lograr las finalidades expuestas en dicho decreto suprimiendo cargos de carácter administrativo y directivo y (iii) resultó proporcional, toda vez que, se suprimieron 59 cargos de profesional experto .

Por otra parte, expuso en relación con la falsa motivación que el cargo no puede prosperar, por cuanto para el cumplimiento de los deberes de la FGN se debía reorganizar el área misional cambiando la estructura en los niveles de apoyo y seguimiento , así como el ajuste de la planta de personal de la entidad.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2017 -05843 -01(0463 -2021)

Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 En relación con el cargo de expedición irregula r argumentó que la Resolución 2358 de 2017 fue proferida dentro de los parámetros establecidos en el Decreto Ley 898 de 2017 y el oficio impugnado

8 En relación con el cargo de expedición irregula r argumentó que la Resolución 2358 de 2017 fue proferida dentro de los parámetros establecidos en el Decreto Ley 898 de 2017 y el oficio impugnado es un mero acto de ejecución por medio del cual se comunica al actor la supresión de su cargo.

Adujo que en cuanto a que los actos acusados se profiriero n con desviación de poder , el demandante no demostró que con el acto administrativo acusado la FGN haya actuado con fines diferentes al buen servicio público, solo hace apreciaciones subjetivas y en los anexos de la demanda no se puede advertir una intención arbitraria de la entidad o una finalidad “e ncubierta”.

Por último, precisó que el demandante no se encuentra en ninguna de las condiciones que lo protejan con la estabilidad laboral reforzada.

Propuso la excepci ón genérica.

2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que la entidad demandada solo presentó la excepci ón genérica y consideró que no existe probada ninguna excepción previa.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los siguientes términos:

« … en el presente asunto el litigio se centra en determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, por la cual se distribuyen los cargos de la planta de la Fiscalía General de la Nación, y el oficio No. STH 19 8 del 30 de junio de 2017, por el cual se

del 29 de junio de 2017, por la cual se distribuyen los cargos de la planta de la Fiscalía General de la Nación, y el oficio No. STH 19 8 del 30 de junio de 2017, por el cual se comunicó la supresión del cargo de Profesional Experto desempeñado por el señor GIANCARLO IBAÑEZ PIEDRAHITA, por fundamentarse en una norma abiertamente inconstitucional, con desconocimiento del derecho al debido proceso, falsa y falta de motivación, expedición irregular y desviación de poder. »

3 Folios 229 al 235 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2017 -05843 -01(0463 -2021)

Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 2. 6. La sentencia apelada 4.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia de 28 de agosto de 20 20 , negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación:

Señaló que frente a la solicitud de inaplicación del Decreto Ley 898 de 2017, se tiene que el mismo fue proferido en virtud de lo dispuesto por el artículo 2º d el Acto legislativo 01 de 2016 que le otorg ó facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley y éste fue declarado ajustado a

dispuesto por el artículo 2º d el Acto legislativo 01 de 2016 que le otorg ó facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley y éste fue declarado ajustado a la Carta Política por la Corte Constitucional a través de sentencia C 013 de 2018, por lo que no hay lugar a inaplicación.

Expuso que la normatividad no contempla la obligación de incorporar a los funcionarios nombrados en provisionalidad ni que puedan acceder al pago de alguna indemnización.

Mencionó que la FGN mediante Decreto Ley 018 de 2014 creó en la planta global del área admini strativa 165 empleos de Profesional Experto de los cuales 91 fueron suprimidos a través del artículo 59 del Decreto Ley 898 de 2017, es decir en la actualidad permanecen 74 cargos. Adicionalmente, el artículo 61 creó 5 cargos de Profesional Experto para la Unidad Especial de Investigación de la FGN advirtiendo en el parágrafo que estos cargos eran de dedicación exclusiva para esa unidad y no era procedente la incorporación de servidores cuyo cargo fuera suprimido.

Ahora bien, sostuvo que , si bien es cierto , el cargo de Profesional Experto no desapareció, también lo es que, el número se redujo considerablemente y el demandante por estar nombrado en provisionalidad y no cumplir ninguna de las condiciones para beneficiarse del ret én social no ostentaba fuero alguno de estabilidad.

Por otra parte , sostuvo que los testimonios coinciden en que lo que

4 Folios 329 al 349 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho

beneficiarse del ret én social no ostentaba fuero alguno de estabilidad.

Por otra parte , sostuvo que los testimonios coinciden en que lo que

4 Folios 329 al 349 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2017 -05843 -01(0463 -2021)

Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 se buscó con la modificación de la estructura y la planta de personal fue fortalecer la parte misional y no la administrativa, pues en esta se enc ontraban cargos que tenían altos costos como el que desempeñaba el demandante.

Manifestó que le corresponde a la parte accionante demostrar que le asiste un mejor derecho respecto de quienes fueron nombrados en la nueva planta de personal de la entidad, en virtud del proceso de modificación de la misma. Es así como, el señor IBAÑEZ PIEDRAHITA no se encontraba escalafonado en carrera administrativa ni demostró ser sujeto de especial protección.

De otro lado, consideró que el Decreto Ley 898 de 2017 fue publicado debidamente, era de público conocimiento, luego no puede el demandante manifestar que se le violó el debido proceso en razón a que no tuvo información del mismo , pues desde su expedición se sabía cu ántos cargos fueron suprimidos y las condiciones que se tendr ía n en cuenta para la permanencia, esto es, que se respetaría derechos de carrera y ret én social .

expedición se sabía cu ántos cargos fueron suprimidos y las condiciones que se tendr ía n en cuenta para la permanencia, esto es, que se respetaría derechos de carrera y ret én social .

Indicó que en relación con la exigencia de realizar un estudio técnico, el mismo no se requiere para la distribución de los ca rgos sino para la supresión de los mismos, tal como se efectuó con el Decreto Ley 898 de 2017 que se fundamentó en el estudio del 5 de enero del mismo año.

Finalmente, manifestó que no se logró probar la incorporación sin el lleno de los requisitos que pe rmita inferir móviles diferentes al buen servicio.

2. 7. Recurso de apelación .

El apoderad o de la parte demandante apeló 5 la anterior decisión , con base en los argumentos que a continuación se resumen:

Sost uvo que el Tribunal fundamenta su fallo en una interpretación errada de la discrecionalidad administrativa ; lo que se cuestiona no

5 Folios 356 al 393 del expedienteNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2017 -05843 -01(0463 -2021)

Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 es si la FGN tenía la facultad para seleccionar las personas que continuarían vinculadas sino c ómo hizo uso de las atribuciones. La entidad lo hizo con criterios subjet ivos que no pretenden la mejora del servicio.

11 es si la FGN tenía la facultad para seleccionar las personas que continuarían vinculadas sino c ómo hizo uso de las atribuciones. La entidad lo hizo con criterios subjet ivos que no pretenden la mejora del servicio.

Además, manifestó que cuando la administración toma una decisión discrecional tiene que explicarla y por ello, debe motivar el acto en criterios objetivos y razonables.

Expresó que cuando se trata de restruct uración de plantas la administración tiene el deber de estudiar los perfiles de todos los servidores y determinar en criterios objetivos quién debe ser retirado.

De otro lado, adujo que el a quo parte de la tesis incorrecta de que la presunción de legalidad del acto discrecional impone la carga probatoria al demandante desconociendo la teoría de la carga dinámica de la prueba, esto es, que la responsabilidad recae en quien tenga mejores condiciones y en este caso, la FGN es la que se encuentra en esta posición.

En relación con la falsa motivación y la desviación del poder afirmó que el Tribunal sostuvo que el accionante desarrollaba funciones administrativas , que debe aclararse fueron asignadas y que el acto r no eligió desempeñar y además, el a quo desconoci ó que se nombró un funcionario en el cargo de Profesional Experto después de expedir la resolución acusada en la misma unidad en la que laboraba el actor , por lo que se deduce que el perfil era requerido y no era relevante el que ejerciera funciones administrativas.

Mencionó que nada en el expediente permite afirmar que la FGN ejerció la facultad con criterios objetivos pues (i) en la Resolución

y no era relevante el que ejerciera funciones administrativas.

Mencionó que nada en el expediente permite afirmar que la FGN ejerció la facultad con criterios objetivos pues (i) en la Resolución 2358 de 2017 no se realiza análisis de los perfiles ni se establecen los criterios de selección, (ii) la FGN no aportó los antecedentes del acto administrativo o elemento de convicción que acudió a tales parámetros y (iii) los testimonios tampoco dan cuenta de ello.

Agregó además que, el demandante probó los he chos en la medida que la entidad le suministró la información, es así como, demostró:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2017 -05843 -01(0463 -2021)

Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 (i) la formación académica y el intachable desempeño laboral del actor, (ii) todos los funcionarios retirados fueron nombrados por administraciones anteriores, (iii) se v inculó al menos un funcionario nuevo en el cargo que el demandante desempeñaba.

Agregó además que, la FGN omitió aportar los antecedentes administrativos de la Resolución 2358 de 2017 y deliberadamente aportó los del Decreto 898 de 2017, norma que no se censura.

De otro lado, consideró que el a quo confundió el estudio técnico realizado para adelantar el proceso de restructuración con el que

aportó los del Decreto 898 de 2017, norma que no se censura.

De otro lado, consideró que el a quo confundió el estudio técnico realizado para adelantar el proceso de restructuración con el que debía realizar la entidad como soporte de la resolución en el que se tenían que determinar los criterios para la selección del personal vinculado.

Por último, argumentó que los testimonios evidencian que la FGN no tuvo criterios de selección del personal y que le dan una alta preponderancia a la discrecionalidad, lo cual se traduce en arbitrariedad y subjetividad. El único argumento que se adujo era que el actor desempeñaba funciones administrativas lo que no qui ere decir que no estuviera en capacidad de ejercer funciones misionales.

2. 8. Alegatos de conclusión .

El apoderado del demandante 6 solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia reiterando los argumentos del recurso de apelación .

La entidad demandada 7, solicitó se confirme el fallo de primera instancia, por cuanto no se logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados ni probar la desviación de poder alegada ni que el demandante se encontraba con mejor derecho para ser reincorporado.

Además agregó que , el a quo consideró que s í existían criterios de

6 Índice 13 SAMAI 7 Índice 14 SAMAINulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2017 -05843 -01(0463 -2021)

Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2017 -05843 -01(0463 -2021)

Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 selección y que el actor no contaba con derechos de carrera ni con causal de estabilidad laboral reforzada. Hecho corr oborado por los testigos quienes demostraron c ómo se aplicaron los parámetros.

El Ministerio Público guard ó silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia .

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,8 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar s i los actos demandados incurrieron en los vicios de nulidad de haberse expedido con infracción de las normas en que debía n fundarse por omitirse el estudio previo , desviación de poder o por falsa motivación .

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el marco de supresión de

debía n fundarse por omitirse el estudio previo , desviación de poder o por falsa motivación .

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el marco de supresión de cargos de la Fiscalía General de la Nación en virtud del Decreto

8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y d e las apelaciones de autos susceptibles de este medio de