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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020)

Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno

Demandado: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado,

Fiduprevisora, Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio.

Tema: Caducidad

AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido en audiencia inicial el 20 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través del cual «se RECHAZA la demanda».

1. Antecedentes 1.1. Las pretensiones de la demanda

En ej ercicio del medio de control de nulidad y restable cimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Admini strativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Héctor Iván Nieves Moreno , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de l acto

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Admini strativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Héctor Iván Nieves Moreno , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de l acto administrativo ficto o presunto por la falta de respuesta a la petición elevada el 7 de julio de 2014 , presentada ante el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), mediante la cual solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo, el reajuste de todas las p restaciones sociales , y la reliquidación de la indemnización por supresión del cargo.2

Radicado: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020)

Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno

Como consecuenci a de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer como factor salari al, para todos los efectos legales, la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994 ; ii) ordenar a las demandadas reajustar y pagar todas las pr estaciones causadas, incluida la prima de riesgo ; iii) reliquidar la indemnización del artículo 44 de la Ley 909 de 2004; y iv) condenar en costas y gastos procesales.

1.2. El auto apelado

El Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección S egunda, Subsección D, mediante auto proferido en audiencia inicial el 20 de noviembre de 2019, declaró probadas las exce pciones de inepta demanda y c aducidad alegadas por las demandadas y, en consecuencia , «se RECHAZA la demanda». Para tal efecto, se pronunció en estos términos:1

probadas las exce pciones de inepta demanda y c aducidad alegadas por las demandadas y, en consecuencia , «se RECHAZA la demanda». Para tal efecto, se pronunció en estos términos:1

1. Mediante la Resolución 595 del 4 de julio d e 2014, el secretario general del DAS ordenó pagar al demandante una suma de dinero por concepto de indemnización por supresión del cargo.

1. El 7 de ju lio de 2014, el actor presentó reclamación administrativa ante el DAS

(en supresión), en la que solici tó reliquidar la indemnizació n del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta la asignación básica realmente devengada durante los dos últimos años en los cargos de director seccional 108 -22 y profesional operativo 202 -22, con inclusión de la pr ima de riesgo y la prima de coordinación como factor salarial; sin embargo, no obtuvo respuesta , razón por la cual interpuso el presente medio de control.

1. El artículo 43 del CPACA señala que son actos administrativos definitivos los que decidan direc ta o indirectamente el fondo del asunto o que haga n imposible continuar con la actuación, en ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la parte actora lo que controvierte en la demanda es, entre otros asuntos, que se reliquide

1 Folio 192 a 197.3

Radicado: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020) Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno la indemnización, es claro que debía demandar la Resolución 595 del 4 de julio de 2014, pues fue el acto que le reconoció ese derecho, por lo que en el presente

Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno la indemnización, es claro que debía demandar la Resolución 595 del 4 de julio de 2014, pues fue el acto que le reconoció ese derecho, por lo que en el presente asunto se configuró la inepta demanda.

1. Lo que pretende el demandante con la solicitud del 7 de julio de 2014, es que la administración se pronuncie nuevamente con el fi n de revivir términos. En el expediente no obra constancia de notificación de la Resol ución 595 del 4 de julio de 2014, sin embargo, se infiere que el actor se notificó por conducta concluyente al presentar la reclamación administrativ a el 7 de ese mes y a ño, pues allí hizo mención a la aludida resolución , por lo que teniendo en cuenta que lo reclamado no es una prestación periódica, debe aplicarse el artículo 164, numeral 2, literal d) del CPACA, que establece un término para interponer la demanda.

1. Así, al contar el término desde el 7 de julio de 2014, los cuatro meses que tenía el acto r para presentar l a demanda vencieron el 8 de noviembre de ese año, y comoquiera que la instauró el 15 de septiembre de 2017, en el sub lite operó el fenómeno jurídico de la caducidad. Además, la solicitud de conciliación la presentó el 23 de junio de 2017.

1.3. El recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación2 y lo sustentó así:

1. El 7 de julio de 2014, se reclamó el reconocimiento de varias prestaciones, entre

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación2 y lo sustentó así:

1. El 7 de julio de 2014, se reclamó el reconocimiento de varias prestaciones, entre ellas, la prima de riesgo, la cual se solicitó tener como factor salarial. Sin embargo, como la entidad no respondió operó el silencio administrativo neg ativo, con lo que se agotó la vía gubernativa.

1. Se presentaron nuevos hechos con posterioridad al agotamiento de la vía gubernativa, en tanto se creó a. el Decreto 1303 del 11 de julio de 2014, en el cual se señaló que la ANDJE era la entidad que asumi ría los procesos judiciales y reclamación administrativas del DAS; y b. el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015,

2 Folio 191, audiencia inicial minuto 10:00 a 13:50.4

Radicado: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020) Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno que autorizó la creación de un patrimonio autónomo administrado por la Fiduprevisora, quien suscribió un contrato de fiducia mercantil con el Mi nisterio de Hacienda, para at ender los procesos ju diciales y las reclamaciones administrativas, en los que sea parte el DAS y su fondo r otatorio; es decir , por las anteriores razones, no opera el fenómeno de la caducidad, por lo tanto, no puede declararse la inepta demanda.

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer si respecto de las pretensiones elevadas por el s eñor

declararse la inepta demanda.

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer si respecto de las pretensiones elevadas por el s eñor Héctor Iván Nieves Moreno operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimi ento del derecho, con el fin de determinar si se debe confirmar o revocar el auto proferido en audiencia inicial el 20 de noviembre de 2 019, por el Tribun al Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través del cual «se RECHAZA la demanda».

2.2. Caducidad del medio de control

Uno de los pres upuestos procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el referente a que la demanda se interponga dentro del término fijado por el legislador, pues, de lo contrario, se confi gura la caducidad.

En efecto, el ordenamiento con stitucional ha establecido la garantía de acceso efectivo a la administración de justi cia, la cual conll eva el deber de un ejercicio oportuno del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser discutidas en vía judicial.3

En este orden de ideas, el fenómeno de la caducidad es la sanción que limita el ejercicio del derec ho sustancial como consecuencia de la presentación de las acciones judiciales excediendo el plazo que la ley establece para ello. Además, es un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a eliminar la

3 Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.5

un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a eliminar la

3 Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.5

Radicado: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020) Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno incertidumbre que representa para la administración la eventual revocatoria de sus actos en cualquier tiempo. A su vez, esta situació n define la carga procesal que tienen las partes p ara impulsar el litigio, pues, de no hacerlo, se pierde la oportunidad para acudir ante la administración de justicia.4

Ahora bien, el artículo 164 del CPACA estableció los términos para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de los cuales es pertinente resaltar los que a continuación se trascriben por estar directam ente relacionados con el asunto objeto de la controversia, así:

Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir d el día siguiente al de la comunicación, notificaci ón, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepcio nes establecidas e n otras disposiciones legales;

[…].

De acuerdo con el anterior enunciado normativo, la demanda de nu lidad y restablecimiento del derecho debe interpon erse dentro de los cuatro meses, contados a partir del día siguiente a la comunicación , notificación, ej ecución o

disposiciones legales; […].

De acuerdo con el anterior enunciado normativo, la demanda de nu lidad y restablecimiento del derecho debe interpon erse dentro de los cuatro meses, contados a partir del día siguiente a la comunicación , notificación, ej ecución o publicación del acto administrativo objeto de enjuiciamiento, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, que por ninguna circunstancia se puede revivir.

De otro lado, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el numeral 1) del artículo 164 del CPACA, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo, entre otras, en las siguientes situaciones: a) cuando las pretensiones versen sobre prestaciones periódicas; y, b) cuando se enjuicien actos producto del silencio administrativo.

4 Cfr. Sentencia de la Corte C onstitucional C -652 de 19 97, M.P. Vladimiro Naranj o Mesa, «El derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente af ectado en su núcle o esencial si, como lo anotó la Corte, “este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abiert a a los ciudadanos sin co ndicionamientos de ningun a especie”. Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparat o encargado de adm inistrar justicia, e implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en part icular aquel que tienen l as personas de obtener pronta y cumplida justicia».6

Radicado: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020) Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno A su turno, al tenor de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la

Radicado: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020) Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno A su turno, al tenor de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la solicitud de concilia ción suspende, por una sola vez, el término de cad ucidad del medio de control « hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que e l acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º d e la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere e l artículo anterior, lo que ocurra primero».5

2.3. Caso concreto. Análisis de la Sala

Antes de adoptar la decisión que co rresponda, la Sala considera necesario poner de presente los siguientes supuestos fácticos del caso sub examine:

1. El 4 de julio de 2014,6 mediante Resolución 595, el Departamento Administrativo de Seguridad, reconoció y ordenó el pago de una indemnizaci ón por supresión del cargo al señor Héctor Iván Nieves Moreno. Este acto administrativo fue notificado el 8 de ese mes y año ,7 y la enti dad dejó implícito en su artículo cuarto que en caso de inconformidad, procedía el recurso de reposición.

1. El 7 de julio de 2014,8 el demandante presentó un escrito ante el Departamento Administrativo de Seguridad en Supresión, en el que señaló lo siguiente:

El DAS en supresión, mediante la resolución Nro. (sic) 595 del 04 de julio de 2014,

Administrativo de Seguridad en Supresión, en el que señaló lo siguiente:

El DAS en supresión, mediante la resolución Nro. (sic) 595 del 04 de julio de 2014, reconoció y ordenó el pago de la citada indemnización. En la liquidación efec tuada no se tuvo en cuenta la asignación básica por valor de $ 3.589.636, que venía percibiendo desde el 01/06/2012, en mi condición de director seccional 108 -22 y profesional operativo 202 -22, sino que se tomó la correspondiente a un grado supremamente inferior (secretario 309 grado 5, por valor de 1.135.165) lo que a todas luces se convierte en enriquecimi ento sin causa de la administración a costas (sic) de un empobrecimiento injustificado al trabajador. […]

Primero: Reconocer como factor salarial para todos los efectos legales la prima de riesgos contemplada en el Decreto 2646 de 1994.

Segundo: Consecuencialmente, se reliquide la indemnización del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta la asignación básica realmente devengada durante los dos últimos años en los cargos de director seccional 108 -22 y profesional operativo 202-22, por valor d e $ 3.589.636, incluyendo la prima de riesgo y la prima de

5 Consejo de Estado, Sec ción Tercera, providencia del 25 d e noviembre de 200 9, expediente 05000 12 31 000 2009 00858 01 (37555) M.P. Enrique Gil Botero. 6 Folio 25 a 28. 7 Índice 14, aplicativo Samai, folio 188. 8 Folio 2 a 4.7

6 Folio 25 a 28. 7 Índice 14, aplicativo Samai, folio 188. 8 Folio 2 a 4.7

Radicado: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020) Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno coordinación como factor salarial.

Tercero: Se reajusten y paguen todas las primas y prestac iones sociales causadas, como lo son: primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, primas de vacaciones, primas de servicios, primas de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesa ntías, aportes al sistema de seguridad social en e special para pensión, liquidadas todas con el salario realmente devengado en el que qu eda incluida la prima de riesgo, por todo el tiempo de servicio.

1. El 15 de septiembre de 2017 ,9 en ejercicio del me dio de control de nulidad y restablecimiento del d erecho, el señor Héctor Iván Nieves Moreno, mediante apoderado, formuló demanda en ord en a que se declar e la nulidad del acto administrativo ficto o presunto por la falta de respuesta a la petición elevada el 7 de julio de 2014. Esta demanda fue rechazada en audiencia inicial celebrada el 20 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrat ivo Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección D.

1. El 5 de noviembre de 2020, 10 previo a resolver el recurso de apelac ión interpuesto por el demandante, el despacho sus tanciador requirió a las entida des demandadas para que remitieran los actos administra tivos a través de los cuales se liquidaron las prestaciones sociales del señor Nieves Moreno , junto con la

interpuesto por el demandante, el despacho sus tanciador requirió a las entida des demandadas para que remitieran los actos administra tivos a través de los cuales se liquidaron las prestaciones sociales del señor Nieves Moreno , junto con la constancia de notificación, y la respuesta dada a la petición del 7 de julio de 2014.

1. En cumplimiento de lo anterior, se logró obtener de las ent idades demandadas lo siguiente: a. la Resolución 595 del 4 de julio de 2014, se notificó el 8 de ese mes y año;11 b. «no se ubicó información relacionada del Acto Administrativo del 7 de julio del 2014 »;12 y c. pese a que aportaron varios documentos relacion ados con el expediente administrativo del señor Nieves Moreno, no se allegó el acto con la liquidación de las prestaciones sociales.

Luego de estudiar los supuestos fáct icos y jurídicos del asunto sub examine, la Sala encuentra mérito suficiente par a revocar el auto recurr ido, por las siguientes razones:

9 Folio 47. 10 Folio 201 a 202. 11 Índice 14, folio 188. 12 Índice 26, folio 3.8

Radicado: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020) Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno i) Si bien es cierto que mediante la Resolución 595 del 4 de julio d e 2014 , el Departamento Administrativo de Segurida d reconoció y ordenó un pago po r concepto de indemnización por supresión del cargo al señor Héctor Iván Nieves Moreno, también lo es que el 7 de ese mes y año , el demandante presentó un

Departamento Administrativo de Segurida d reconoció y ordenó un pago po r concepto de indemnización por supresión del cargo al señor Héctor Iván Nieves Moreno, también lo es que el 7 de ese mes y año , el demandante presentó un escrito en el que so licitó a. el reconocimiento de la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994, y la prima de coordinación y, en consecuencia, b. la reliquidación de la indemnización del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 , y c. el reajuste de todas las prestacion es sociales causadas , por considerar que lo reconocido en este acto administrativ o no tuvo en cuenta lo percibido en su condición de dir ector seccional y profesional operativo , sino los valores correspondientes a un empleo de secretario con un grado inferior.

1. Por lo anterior, no es de recibo el argum ento del a quo según el cual er a la Resolución 595 del 4 de julio de 2014 la que debió demandarse, pues en el escrito presentado el 7 de julio de 2014, tan solo días después de expedido el acto administrativo y sin ha ber sido notificado , el señor Nieves Mo reno solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo y de coordinación y, como consecuencia de ello, la reliquidación de la indemnización con la inclusión del aludido emolumento, así como el reajuste de su s prestaciones, es decir, la autoridad administrativa debió entender que se trataba de un auténtico recurso a través del cual cuestionó la decisión tomada por la entidad.

1. En efecto, la autoridad debió darle el trámite correspondiente, y dar respuesta al demandante, al no hacerlo, se configuró el si lencio administrativo negativo , lo

la decisión tomada por la entidad.

1. En efecto, la autoridad debió darle el trámite correspondiente, y dar respuesta al demandante, al no hacerlo, se configuró el si lencio administrativo negativo , lo que dio origen a un acto ficto o presunto que según el literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, puede ser demandando en cualquier tiempo.

1. Aunado a lo anter ior, no podía el Tribunal Administrativo Cundinama rca, Sección Segunda, Subsecció n D, ni declarar la inepta demanda ni rechazarla por caducidad, pues lo q ue pretende el señor Nieves Moreno no solo es la reliquidación de su indemnización por la supresión de l cargo, sino el reconocimiento de la prima de rie sgo y de coordinación, y el rea juste de sus prestaciones sociales; peticiones a las que no dio respuesta la administración, tal y como se demostró en el plenario.9

Radicado: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020) Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno v) En consecuencia, se revocará el auto pr oferido en audiencia inicial el 20 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, S ección Segunda, Subsección D, a través del cual «se RECHAZA la demanda», para que, en su lugar, el a quo proceda con el trámite correspondiente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de l o Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

Resuelve:

Primero. Revocar el auto proferido en audiencia inicial el 20 de noviembre de

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de l o Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

Resuelve:

Primero. Revocar el auto proferido en audiencia inicial el 20 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsecció n D, a través del cual «se RECHAZA la demanda» de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Héctor Iván Nieves Moreno , de conformidad c on las razones expuestas.

Segundo. Devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente MGAFS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sa la en la plataform a del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, c onservación y posterior c onsulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.