CE - 250002342000201801099011SENTENCIA20220926084552

1 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandantes: YOVANY HUMBERTO ACOSTA PEDREROS Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Tema: Retiro del servicio. Llamamiento a calificar servicios. Improcedente reintegro. No se demostró la falsa motivación o desviación de poder del acto de retiro. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-162-2022 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Yovany Humberto Acosta Pedreros en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2 1. Que se declare la nulidad de la Resolución 9475 del 22 de diciembre de 2017 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios al señor Yovany Humberto Acosta Pedreros. 2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada disponer el reintegro del demandante al mismo cargo o grado que

través de la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios al señor Yovany Humberto Acosta Pedreros. 2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada disponer el reintegro del demandante al mismo cargo o grado que ostentaba, teniendo en cuenta para ello el tiempo transcurrido desde la desvinculación hasta el momento del reintegro, equivalente a los ascensos periódicos según las previsiones legales. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Folios 24 a 25.2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros

3. Se conmine a la demandada al pago de todos sueldos y prestaciones dejadas de devengar desde el retiro del servicio activo como oficial del Ejército Nacional. 4. Que las sumas que surjan a favor del demandante sean debidamente indexadas. 5. Se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por la parte activa durante el tiempo de su retiro y el reintegro que se ordene mediante providencia. Supuestos fácticos relevantes3 1. El señor Yovany Humberto Acosta Pedreros ingresó a la Escuela Militar de Cadetes, el 4 de junio de 1994 como subteniente, cuyo ascenso se produjo el 1.º de diciembre de 1995. 2. El demandante realizó todos los cursos de ascenso ordenados por la ley y los reglamentos del Ministerio de Defensa Nacional, y culminó con el grado de coronel, el 27 de diciembre de 2017, cuando se le notificó el retiro del servicio en forma temporal con pase a reserva por llamamiento a calificar servicios. 3. Adujo que la autoridad demandada transgredió varias normas relacionadas con los requisitos y procedimientos que debían agotarse previamente a llamar a calificar servicios al libelista, así como tampoco este último tuvo conocimiento de los resultados provenientes de la Junta de Evaluación con el objeto de determinar las causas reales que motivaron al ente ministerial para ordenar su desvinculación. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y

tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 15 de octubre de 2020. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 3 Folios 20 a 23. 4 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros

La entidad demandada presentó la contestación de la demanda de manera extemporánea, razón por la cual no se tuvieron en cuenta las consideraciones expuestas en la misma. El a quo no encontró alguna excepción que deba ser declarada de oficio. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] i) Determinar si el acto administrativo demandado se encuentra incurso en las violaciones y causales de nulidad indicados en la demanda, ii) en caso positivo establecer si el señor Yovany Humberto Acosta Pedreros tiene derecho a que la entidad demandada, lo reintegre sin solución de continuidad al cargo y/o grado que desempeñaba o en otro de igual o superior categoría habida cuenta de los ascensos, y al pago de los emolumentos laborales dejados de percibir desde la desvinculación hasta el día en que se efectúe su reintegro efectivo, debidamente indexados.». (Folios 165 a 166 y en cd que reposa a folio 163). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA5 El a quo profirió sentencia escrita el 16 de marzo de 2022 por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia analizó el marco normativo que regula la figura del retiro por llamamiento a calificar servicios, para señalar que, dicha facultad que tenía el nominador no exigía motivación expresa, toda vez que, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, esta se constituía como un instrumento para el manejo del personal dentro de la línea jerárquica y piramidal propia de las Fuerzas Militares. Bajo esa intelección, efectuó un análisis del acervo probatorio aportado al plenario para afirmar que no existen suficientes elementos de

esta se constituía como un instrumento para el manejo del personal dentro de la línea jerárquica y piramidal propia de las Fuerzas Militares. Bajo esa intelección, efectuó un análisis del acervo probatorio aportado al plenario para afirmar que no existen suficientes elementos de juicio de cara a determinar que en el sub lite debe prosperar el cargo de desviación de poder, pues no fue posible establecer que la autoridad demandada actuó con un fin distinto al expresado en el acto administrativo enjuiciado. En este punto, expuso que los retiros de los oficiales inicialmente deben someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, sin que sea necesario verificar con antelación si el uniformado se encuentra cercano a cumplir o no con los requisitos para su ascenso. Agregó que si bien es cierto que los buenos puntajes y la falta de antecedentes tanto disciplinarios o penales constituyen un criterio de vital relevancia para la permanencia de un militar, no lo es menos que el retiro del demandante no obedeció a criterios de pérdida de confianza institucional o falta de calidades, sino al ejercicio de una facultad legal (llamamiento a calificar servicios) lo cual no implica una sanción sino que busca permitir el ascenso y la promoción 5 Folios 237 a 250.4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros

continua como consecuencia de la renovación institucional, ello en atención de la estructura jerarquizada y piramidal de la Fuerza Pública. De otro lado, sostuvo que no se configuró la falsa motivación del acto administrativo demandado, toda vez que la situación de hecho y derecho que sirvió de fundamento al mismo se revela verdadera, pues el demandante cumplía con los requisitos para ser beneficiario de una asignación de retiro y la decisión estuvo precedida de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a las pretensiones de la demanda. Para ello, manifestó que si bien el llamamiento a calificar servicios es una facultad de carácter discrecional que propende mantener la estructura jerarquizada de las Fuerzas Militares, no es menos cierto que al aplicar la norma de manera literal para el cumplimiento de determinados aspectos de la misma, se evidencia cómo se puede llegar a incurrir en un error por la ausencia de su interpretación. Continuó su razonamiento al exponer que no existe congruencia lógica en la toma de decisiones que ordenan el retiro de un oficial que se encuentra bien calificado, y quien puede, a través del ejercicio de su labor, ayudar a sanear las falencias internas que subsisten en la institución. Finalmente, señaló que la justificación de apoyar la decisión demandada en que al señor Acosta Pedreros haya cumplido 20 años de servicio, es contraria a la esencia misma del ciudadano que ingresó a la Escuela Militar en miras de estudiar y obtener una experiencia para prestar un buen servicio a la institución, y tener el derecho al ascenso a un grado superior por su entrega y lealtad en todos los campos donde fue ubicado. SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de

obtener una experiencia para prestar un buen servicio a la institución, y tener el derecho al ascenso a un grado superior por su entrega y lealtad en todos los campos donde fue ubicado. SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 29 de junio de 2022, admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria. En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 11 de agosto de 2022, proferida por la Secretaría, visible a folio 267 del plenario, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto.  6 Folios 253 a 257.5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, el cual en el presente caso solo la formuló la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El acto de retiro del servicio del señor Yovany Humberto Acosta Pedreros por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de las Fuerzas Militares o, por el contrario, la entidad demandada incurrió en la desviación de poder y falsa motivación? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: el demandante no logró probar que el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio no hubiera sido adecuado a los fines que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada, como se sustenta a continuación. Del retiro del personal de las Fuerzas Militares El marco general del retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, está consagrado en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, que al tenor literal previeron: «ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin

está consagrado en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, que al tenor literal previeron: «ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. […]».6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros

Por su parte, el artículo 100 ibidem señaló las causales de retiro en los siguientes términos: «ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; […]». (Subrayas fuera de texto). Y el artículo 103, sobre el retiro discrecional preceptuó: «ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.» (Negrita fuera del texto). Conforme

a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Retiro por llamamiento a calificar servicios Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de la labor, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro7. La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral. Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades. En efecto, la Corte Constitucional8 sostuvo: 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-091 de 2016. 8 Corte Constitucional, sentencia C-072 de 1995. Referencia: Expedientes acumulados D-1044, 1045 y 1046.7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros

«[…] "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. […]» (Resaltado intencional). Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 20169 se refirió al tema de motivación en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que

en la sentencia SU-217 de 201610, juzgó conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […]». En esta última providencia la Corte Constitucional hizo énfasis en que la ley «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar […]», de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte el Consejo de Estado11 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. Por otro lado, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado12 ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume 9 Sentencia del

25 de febrero de 2016. Referencia: expedientes T4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392. 10 Sentencia del 28 de abril de 2016. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013). 12 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Radicación: 11001-03-15-000-2013-01936-01.8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros

ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. […]». En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro. En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo13. De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro14. Bajo esa óptica, la causal de llamamiento

a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para el Ejército Nacional. Colofón, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, empero, cuando como en este caso, se advierten sus fundamentos, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales. De la falsa motivación Conforme a los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, que consagran los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación del acto. 13 En este sentido se puede consultar la providencia del 19 de enero de 2017. Radicado: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014). 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10).9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros

En este sentido, el Consejo de Estado15 ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. Por ello, ha explicado16 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad. Según lo precedente, el Consejo de Estado17 ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, según se expuso, no tiene que ser motivado por la administración, dado que su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, cuando es procedente, que existe concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, según la normativa analizada en precedencia. La desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas no gozan de autonomía, al contrario, es heterónomo, toda vez que la ley regula deberes y prohibiciones. Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que

en precedencia. La desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas no gozan de autonomía, al contrario, es heterónomo, toda vez que la ley regula deberes y prohibiciones. Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello, el artículo 6.º de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. Bajo dicho entendido, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido. Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende 15 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación: 25000232400020080026501. 16 Ibidem 17 Ejusdem.10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros

«ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual. Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita. Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»18. Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder19 es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial. Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular

mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se