CE - 250002342000201801477011SENTENCIA20230627110810

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D.C., veintidos (22) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022)

Demandante: ANDRÉS FELIPE GALÁN TORRES

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE

BOMBEROS DE BOGOTÁ (UAECOBB)

Temas: Horas extras y reliquidación de los demás recargos por trabajo suplementario

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor Andrés Felipe Galán Torres , instauró demanda en contra del Distrito Capital de Bogotá - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB), en ejercicio del medio de control de nulidad y

El señor Andrés Felipe Galán Torres , instauró demanda en contra del Distrito Capital de Bogotá - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes:2

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022)

Demandante: Andrés Felipe Galán Torres

PRETENSIONES1

Que se declare la nulidad de las Resoluciones No 559 del 18 de agosto de 2017, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago del valor correspondiente a las horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a los que tiene derecho, desde el 28 de julio de 2014; y No. 890 del 24 de noviembre de 2017, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión.

Que a título de restablecimient o del derecho se condene a la entidad demandada, a reconocer, liquidar y pagar las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, ajustar los factores salariales y prestacionales, incluida la liquidación y reliquidación de la pri ma de antigüedad, y demás emolumentos a los que tenga derecho, desde el 28 de julio de 2014, hasta cuando se produzca la sentencia que ponga fin al proceso o se haga efectivo el cumplimiento de la misma.

que tenga derecho, desde el 28 de julio de 2014, hasta cuando se produzca la sentencia que ponga fin al proceso o se haga efectivo el cumplimiento de la misma.

Que se reconozcan los intereses moratorios desde la fecha en que se dejaron de cancelar las sumas adeudadas; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA, así como la indexación de los valores líquidos de la condena.

HECHOS2

La demanda se fundamenta en los he chos que pueden resumirse de la siguiente manera

Que el señor Andrés Felipe Galán Torres ingresó al servicio del Distrito Capital el 12 de agosto de 2013 y actualmente labora en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, desempeñándose como bombero código 475, grado 15 y su jornada laboral está establecida mediante el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado.

1 Folios 36 a 37. 2 Folios 37 a 38.3

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres Que el 28 de julio de 2017 radicó reclamación administrativa ante la entidad demandada para solicitar la liquidación, pago e indexación de las horas extras, los recargos nocturnos ordinarios y festivos, los días compensatorios y la reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales con la respectiva indexación.

Que mediante los actos administrativos demandados, se le negó lo pedidoTRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

de factores salariales y prestaciones sociales con la respectiva indexación.

Que mediante los actos administrativos demandados, se le negó lo pedidoTRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

La dema nda fue admitida el 5 de septiembre de 2018, notificada a la entidad accionada, quien presentó escrito de contestación 3 en el que se opuso a las pretensiones. Propuso las excepciones de: «jornada laboral especial de los bomberos de la UAECOBB es de 66 ho ras a la semana». M anifestó que el demandante pretende el reconocimiento de una jornada laboral de 44 horas semanales, acogiéndose selectivamente al Decreto 1042 de 1978 , desconociendo la existencia de la normativa especial reguladora de la actividad bomberi l, específicamente del Decreto 388 de 1951 que define el sistema de trabajo de turnos de 24 horas de trabajo por 24 de descanso, así como de la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009 que prevé una jornada máxima de 66 horas semanalesPago: adujo haber pagado el trabajo suplementario que excede las 264 horas mensuales, de las cuales se liquidan 240 para efectos prestaciones y, además, sin que sea del caso reconocer descansos compensatorios por trabajar en exceso las 50 horas extras permitidas por el Decreto Ley 1042 de 1978, que corresponden a 1 día por cada 8 horas de trabajo, por cuanto la entidad ya pagó dicho beneficio conforme al sistema de turnos, habida cuenta de que el reclamante trabajó 15 días y tuvo receso durante otros 15 días; «prescripción trienal sobre los derechos causados con anterioridad a la reclamación», por lo que solicitó se declare la prescripción trienal

sistema de turnos, habida cuenta de que el reclamante trabajó 15 días y tuvo receso durante otros 15 días; «prescripción trienal sobre los derechos causados con anterioridad a la reclamación», por lo que solicitó se declare la prescripción trienal sobre los derechos causados tres años antes de la reclamación.

La audiencia inicial se llevó a cabo el 17 de mayo de 2019, se fijó el litigio; se indicó que existía ánimo conciliatorio por parte de la entidad respecto a la reliquidación de las cesantías, por lo cual se dispuso celebrar audiencia de conciliación el 12 de julio de 2019, fecha última en la cual se llegó a un acuerdo entre las partes y se dejó

3 Folios 77 a 85.4

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres sometida su aprobación a decisión judicial; a través de auto del 21 de febrero de 2020 se improbó el acuerdo conciliatorio 4 y por auto del 2 de octubre de 2020 se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión5.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia del 19 de abril de 2022 6, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de condenar a la UAECOBB a reconocer y pagar «la suma de $15.894.418,77 por concepto de horas extras y reliquidación de los recargos nocturnos, dominicales y cesantías causados a partir del 28 de julio

y pagar «la suma de $15.894.418,77 por concepto de horas extras y reliquidación de los recargos nocturnos, dominicales y cesantías causados a partir del 28 de julio de 2014 y hasta el 31 de enero de 2019», con sustento en las siguientes

consideraciones:

Que si bien con anterioridad ese tipo de pretensiones se resolvían desfavorablemente por cuanto el reclamante, al vincularse al servicio bomberil, tenía conocimiento de las condiciones de modo, tiempo y lugar de la actividad que asumiría, por lo que no era dable reconocer pagos por concepto de trabajo suplementario, tal criterio fue revaluado por el Consejo de Estado en el sentido de aceptar que resultaba inequitativo y desigual para los bomberos desconocer, en su contra, la existencia de disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para funcionarios que realizan labores menos riesgosas.

Que por lo tanto, se le debía aplicar dicha normativa, en el entendido de que la jornada de trabajo equivaldría a 44 horas semanales, tal como fue fijada en el Decreto 1042 de 1978, excepto en aquellos casos en que las funciones fueran discontinuas, intermite ntes o de simple vigilancia, pues en estos, dicho marco temporal de trabajo puede extenderse hasta un límite de 66 horas.

Que en criterio del Consejo de Estado, al expedirse el Decreto 1042 de 1978 la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía veinticuatro (24) horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente

4 Folios 152 a 158. 5 Folio164. 6 Folios 195 a 219.5

veinticuatro (24) horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente

4 Folios 152 a 158. 5 Folio164. 6 Folios 195 a 219.5

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres derogada «[...] por contravenir la jornada ordinaria laboral de 14 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, solo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil [...]».

Que a diferencia de lo manifestado por la entidad demandada, no es viable liquidar los recargos nocturnos, ni los dominicales y festivos sobre un parámetro de 240 horas, pues al haberse determinado que la jornada de los bomberos es de 44 horas semanales, se entiende que al mes, estas corresponderían a 190 horas, por lo que es con base en dicho monto que se tiene que fijar el valor de la hora con la cual se determinarán los diferentes recargos.

Que en consecuencia, en una jornada de veinticuatro por veinticuatro (24x24), mensualmente se deben reconocer y pagar la totalidad de horas de servicio nocturno, con un incremento del treinta y cinco por ciento (35%), las cuales deben liquidarse sobre el promedio de las horas realmente laboradas, sin distinción de domingo y festivo.

Que cuando el trabajo habitual y permanente es desarrollado en días dominicales y festivos, se generan a favor del empleado los siguientes beneficios: i) el pago del

liquidarse sobre el promedio de las horas realmente laboradas, sin distinción de domingo y festivo.

Que cuando el trabajo habitual y permanente es desarrollado en días dominicales y festivos, se generan a favor del empleado los siguientes beneficios: i) el pago del día o las horas laboradas, ii) un recargo del cien por ciento (100%) y iii) un día de descanso compensat orio, el cual garantiza que el funcionario pueda gozar del descanso ordinario a que tiene derecho y que no pudo disfrutar el día domingo.

Que en el caso particular, se demostró que la parte pasiva reconoció a favor del libelista, por trabajar de manera habitual en días dominicales y festivos durante todo el tiempo, un incremento del 200% adicional al pago de esos días incluidos en su salario, recargo que es superior al ordenado por el artículo 39 del Decreto 1045 de

1978. No obstante lo anterior, que se de bía liquidar el emolumento con un recargo del 100%, por las razones expuestas anteriormente, para posteriormente contrastarlo con lo pagado por dicho concepto por la autoridad empleadora.

Que debe resaltarse que los bomberos laboran en una jornada mixta, por lo que no6

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres es posible otorgarles el reconocimiento de horas extras nocturnas en los términos del artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, conforme al cual la labor debe ser desempeñada por funcionarios que trabajen en jornada diurna. Lo anterior, lleva a concluir que, por ejemplo, al trabajar mensualmente 360 horas y descansar un término igual, el trabajador en principio tendría derecho al reconocimiento de 170 horas extras diurnas.

concluir que, por ejemplo, al trabajar mensualmente 360 horas y descansar un término igual, el trabajador en principio tendría derecho al reconocimiento de 170 horas extras diurnas.

Que debe advertirse que la norma establece un límite para el reconocimient o de horas extras, según el Decreto Ley 10 de 1989, que modificó el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, que permite reconocer solamente cincuenta (50) horas extras mensuales, pues el legislador estableció que las restantes horas laboradas serían compensadas a razón de un (1) día de descanso por cada ocho (8) horas de servicio.

Que en lo que respecta a la situación particular del accionante, este acreditó con suficiencia los requisitos previstos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 para la proceden cia del reconocimiento de horas extras en los límites fijados previamente, pues demostró que detentaba un cargo del nivel operativo o asistencial y, además, contaba con autorización previa por haberse determinado una jornada de 24 horas de servicio por parte del nominador.

Que en tal sentido, debía ordenarse el reconocimiento de trabajo suplementario bajo los siguientes postulados: el pago de las horas extras diurnas se conforma por (a) el 100% del valor de una hora tomada de la asignación básica y (b) el recargo adicional del 25% establecido en la norma. En consecuencia, este concepto se remunera en el equivalente total de 125%. El número de horas extras a pagar se determina por la totalidad de horas laboradas, menos las 190 horas que corresponden a la jornada ordinaria, pero del total de recargos en comento, solo se pagarán las primeras 50 horas, debido al límite legal establecido.

determina por la totalidad de horas laboradas, menos las 190 horas que corresponden a la jornada ordinaria, pero del total de recargos en comento, solo se pagarán las primeras 50 horas, debido al límite legal establecido.

Que en lo atinente a la reliquidación de prestaciones con base en los referidos conceptos, debe tenerse en cuenta que, acorde con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, las horas extras y los recargos por trabajo realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio son factores de liquidación del auxilio de cesantía7

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres y de las pensiones. Por lo tanto, como en el presente caso el reconocimiento de horas extras generó una suma a favor del demandante, era del caso ordenar a la entidad demandada reliquidar las cesantías.

Que frente al reajuste de la prima de antigüedad, al tratarse de un factor extralegal, no resultaba posible mejorar un derecho que no devino de una norma válida, por lo que negó dicha pretensión.

Que en materia de descuentos por concep to de aportes al Sistema de Seguridad Social, debe tenerse en cuenta que , en la medida en que se reconoce el derecho del trabajador a devengar unas sumas de dinero por concepto de horas extras, recargos nocturnos y festivos, se genera recíproca y automáticamente la obligación legal de realizar las respectivas cotizaciones.

Que frente al pago de los días compensatorios se torna indispensable puntualizar que el Consejo de Estado consideró que no procede tal reconocimiento por horas laboradas en exceso ni po r el trabajo realizado de manera ordinaria en días

legal de realizar las respectivas cotizaciones.

Que frente al pago de los días compensatorios se torna indispensable puntualizar que el Consejo de Estado consideró que no procede tal reconocimiento por horas laboradas en exceso ni po r el trabajo realizado de manera ordinaria en días dominicales o festivos. Sobre el punto señaló que dicha tesis podría ser objeto de un nuevo estudio, en el cual se analice la posición a efectos de proteger el derecho de los trabajadores, dado que , consideró que el descanso de 360 horas no es suficiente para entender que el trabajo dominical, festivo y de horas extras se encuentra debidamente compensado.

Que no obstante, en virtud del artículo 10 del CPACA, acogió dicha postura jurisprudencial, por lo que concluyó que solo era posible acceder al reconocimiento y pago de 50 horas extras, sin que haya lugar a la compensación por exceso de horas extras, ni por el trabajo habitual en dominicales y festivos.

Finalmente, consideró no configurada la prescripció n en tanto la solicitud ante la administración se elevó el 28 de julio de 2017 y en las pretensiones únicamente se solicitaron los emolumentos causados a partir del 28 de julio de 2014.8

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022)

Demandante: Andrés Felipe Galán Torres

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

El señor Andrés Felipe Galán Torres manifestó su inconformidad parcial con la anterior decisión y solicitó 7 que se revoque la orden de reconocimiento de horas extras y reajuste de recargos nocturnos, dominicales, festivos y cesantías, a fin de

El señor Andrés Felipe Galán Torres manifestó su inconformidad parcial con la anterior decisión y solicitó 7 que se revoque la orden de reconocimiento de horas extras y reajuste de recargos nocturnos, dominicales, festivos y cesantías, a fin de que sean pagados sobre el 200% y el 235% conforme a lo consagrado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y no como lo estimó el a quo con base en el 100% y el 135%. Asimismo, es necesario ordenar que la base de liquidación del trabajo suplementario sea de 190 horas mensuales y no 240 como lo aplic aba la entidad demandada.

Que el fallador de primera instancia sustentó su decisión en una conclusión errónea respecto de la aplicación en relación con los recargos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en una interpretación a su vez equivocada de los apartes que cita de algunas sentencias del Consejo de Estado, en las cuales en lo sustancial se reitera que cuándo dicha norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trab ajo por cada dominical o festivo laborado. Es decir, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado al 100%, esto es, en un 200% final como variante específica del cálculo a efectuar.

La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB), manifestó su oposición y solicitó que se revoque la sentencia8 porque omitió indicar frente al reconocimiento y pago del trabajo suplementario, el hecho de que solo se deben reconocer cincuenta (50) horas extras conforme a la limitante del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

omitió indicar frente al reconocimiento y pago del trabajo suplementario, el hecho de que solo se deben reconocer cincuenta (50) horas extras conforme a la limitante del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

Que la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009 es la norma que señala que la jornada máxima de trabajo que deben cumplir los bomberos de la UAECOB corresponde a 66 h oras semanales. Q ue dicho acto administrativo determina claramente la necesidad, la oportunidad y la conveniencia de aplicar una jorna da especial, y en todo caso goza de presunción de legalidad, en la medida en que no

7 Folios 228 a 230. 8 Folios 232 a 237.9

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres ha sido anulado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que es de obligatorio cumplimiento.

Que para resolver este asunto en derecho y con una adecuada interpretación del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, debe tenerse como jornada máxima mensual para los bomberos un total de 264 horas, sin embargo, en la práctica administrativa la entidad demandada liquida las prestaciones laborales con una base de 220 horas que es la correcta, no así la de 190 horas como lo estimó el a quo, pues la primera proporción en comento es la que impone la ley si se tiene en cuenta que esta resulta de atender los treinta (30) días calendario que se remuneran con la asignación básica mensual.

Que con el respectivo salario que se le paga a los trabajadores, el legislador entiende como período remunerado todos los días del respectivo mes, por

con la asignación básica mensual.

Que con el respectivo salario que se le paga a los trabajadores, el legislador entiende como período remunerado todos los días del respectivo mes, por consiguiente, no es acer tado considerar como denominador común para hallar el valor de una hora normal de trabajo el factor de 190, puesto que ese dato únicamente comporta la obligación del empleado público de prestar el servicio durante 44 horas semanales o 190 horas al mes (44 x 4,33 = 190).

Que bajo tal fórmula en ningún momento se contempla el valor de los dominicales y festivos que comprende un mes calendario, por lo que resulta totalmente desacertado y en contra de los intereses del erario realizar el cálculo que hasta este momento se ha utilizado, puesto que lo propio debería determinarse sobre el valor de un día de salario que exclusivamente se obtiene de dividir la remuneración por 30 días y luego dividir tal resultado por el factor de 7.33 horas diarias, o aún mejor, sobre la proporción de 220 horas mensuales que se deriva de la siguiente fórmula: 44 horas / 6 días de labor a la semana = 7.33 x 4.33 semanas = 220.

Finalmente, que en el evento de considerar que se debe condenar a la parte demandada por tales conceptos, sin distingo del denominador que se utilice, se solicita modificar el fallo impugnado para revocar la decisión frente a la obligación de efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, puesto que, en principio, se puede omitir ese deber debid o a que tales cotizaciones no tienen una10

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022)

Demandante: Andrés Felipe Galán Torres

principio, se puede omitir ese deber debid o a que tales cotizaciones no tienen una10

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres incidencia futura y aun así, tampoco se presentó riesgo alguno en el período en los que se causó ese salario.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte actora reiteró los argumentos esbozados en la demanda y en el recurso de apelación, por lo que solicitó que fuera revocada parcialmente la decisión de primera instancia en lo atinente a sus planteamientos de reparo9.

La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D. C., en el escrito de alegatos, insistió en las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda y en su recurso de alzada10.

El agente del ministerio público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia11.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala deberá establecer si al actor le asiste el derecho al pago de horas extras diurnas, así como a la liquidación y abono de los descansos compensatorios, al igual que a la reliquidación de los diferentes recargos por trabajo suplementario en jornadas ordinarias nocturnas, en días dominicales y festivos, y de los demás factores salariales y prestaciones percibidas por el demandante en su condición de miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, teniendo como base para su liquidación una jornada ordinaria laboral de 190 horas mensuales.

Marco jurídico

Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel período establecido

miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, teniendo como base para su liquidación una jornada ordinaria laboral de 190 horas mensuales.

Marco jurídico

Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel período establecido por la autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que l e han sido previamente asignadas por la

9 Memorial allegado en medio magnético, índice 8 de la plataforma SAMAI. 10 Memorial allegado en medio magnético, índice 9 de la plataforma SAMAI. 11 Folio 251.11

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres Constitución, la ley o el reglamento. Su duración depende de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.

El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que dispone lo siguiente:

«Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo

excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho ti empo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.»

Entre otras cosas, el citado Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: i) el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las e ntidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen; y ii) el concepto de «régimen de administración de personal» incluye el de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968.

La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer. Dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre -remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o

ejercer. Dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre -remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y, el ocasional, que tiene una regulación específica.12

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres Sobre la jornada laboral de los bomberos, la Sección Segunda12 ha señalado que si bien el trabajo desarrollado por dicho personal cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida puede ser regulado en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas.

Así las cosas, se consideró que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.

Textualmente la Sala ha sostenido lo siguiente:13

«Como la actividad del Cuerpo de Bomberos Distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció como

administrativas del trabajador.

Textualmente la Sala ha sostenido lo siguiente:13

«Como la actividad del Cuerpo de Bomberos Distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció como jornada de trabajo un sistema de turnos de 24 horas de la bor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa.

Este tipo de jornadas llamadas mixtas se encuentran reguladas en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 de la siguiente manera:

«Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.»

En ese orden, como las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente, es razonable que dicho personal no esté sujeto a una

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 2 de abril de 2009, exp. 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), C. P: Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia de 31

de octubre de 2013, exp. 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13), C.P: Bertha Lucía Ramírez de Páez (E) y sentencia del 12 de febrero de 2015, exp. 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-13). 13 Consejo de Estado , Sección Segunda, Subsección B. C.P: Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). Sentencia de 31 de octubre de 2013. Exp.25000-23-25