CE - 250002342000201801832011SENTENCIAFALLO20221024133615

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Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022)

Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022)

Demandante: JAIRO ALFONSO HERNÁNDEZ AYALA

Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO

NACIONAL

Temas: Modificación de hoja de servicios de oficial del Ejército Nacional. No procede su ajuste con inclusión del tiempo durante el cual el demandante estuvo privado de la libertad por medida de aseguramiento, puesto que este resultó condenado.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-177-2022

ASUNTO

Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segund a, Subsección D que negó las pretensiones de la demanda.

demandante contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segund a, Subsección D que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor Jairo Alfonso Hernández Ayala en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes:

Pretensiones (Folios 81 a 82)

1. Que se declare la nulidad del Oficio 2017313 2235921 MDN-CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 14 de diciembre de 2017, por medio del cual la entidad demandada negó la petición de modificación de la hoja de servicios del señor Hernández Ayala.

1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.2

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022)

Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2. Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional modificar la hoja de servicios del demandante a fin de computar para efectos prestacionales el tiempo durante el cual aquel estuvo privado de la libertad en cumplimiento de una medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos de

la hoja de servicios del demandante a fin de computar para efectos prestacionales el tiempo durante el cual aquel estuvo privado de la libertad en cumplimiento de una medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos de Bucaramanga, ello para que dicho lapso sea incluido en el total del período de servicio del libelista al Ejército Nacional, es decir, para un acumulado definitivo de 21 años, 3 meses y 22 días de vinculación con dicha institución.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 82 a 87)

1. El señor Jairo Alfonso Hernández Ayala estuvo vinculado con el Ejército Nacional durante 21 años, 3 meses y 22 días. Aquel ingresó a la institución castrense a prestar servicio militar obligatorio desde el 26 de enero de 1995 hasta el 25 de enero de 1996. Seguidamente, realizó el curso de suboficial a partir del 1.° de marzo de 1996 y se desempeñó como alumno hasta el 31 de agosto de 1997. Luego fue escalafonado al grado de suboficial el cual ocupó del 1.° de septiembre de 1997 al 30 de mayo de 1999.

2. Posteriormente, el demandante fue ascendido al grado de oficial el cual ejerció desde el 31 de mayo de 1999 hasta el 6 de abril de 2016 cuando fue separado de forma absoluta del servicio en cumplimiento de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Penal del Circuit o de Chiriguaná (Cesar) al haberlo hallado responsable de la comisión de los delitos de encubrimiento por favorecimiento y falsedad ideológica en documento público.

sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Penal del Circuit o de Chiriguaná (Cesar) al haberlo hallado responsable de la comisión de los delitos de encubrimiento por favorecimiento y falsedad ideológica en documento público.

3. En su momento, el libelista en ejercicio del grado de capitán fue vinculado a un proceso penal adelantado en su contra en el que mediante decisión del 17 de enero de 2014 proferida por la Fiscalía General de la Nación, y luego de haber sido escuchado en diligencia de indagatoria, fue detenido preventivamente de su libertad en razón de una medida de aseguramiento que se ejecutó desde el 2 de febrero de 2014 hasta el 30 de julio de 2015, es decir, por un tiempo equivalente a 543 días.

4. El Ministerio de Defensa, Ejército Nacional expidió la Resolución 2245 del 28 de marzo de 2016 (notificada el 6 de abril de 2016), a través de la cual separó del servicio al señor Hernández Ayala de forma absoluta en virtud de la sentencia condenatoria dictada en la referida actuación penal.

5. El demandante no fue suspendido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones durante el tiempo en que estuvo privado de su libertad.

Empero, la entidad demandada al momento de elaborar la hoja de servicios de aquel que remitió a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) para efectos prestacionales, certificó un pe ríodo de servicio equivalente a 19 años, 9 meses y 25 días, pues descontó 1 año, 6 meses y 3 días de vinculación correspondientes al lapso durante el cual el oficial estuvo privado de su libertad.

19 años, 9 meses y 25 días, pues descontó 1 año, 6 meses y 3 días de vinculación correspondientes al lapso durante el cual el oficial estuvo privado de su libertad.

6. CREMIL emitió la Resolución 5581 del 10 de agosto de 2016 con la que negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del libelista3

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022)

Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al aducir que no acreditaba el período requerido para el efecto, pues tuvo en cuenta la referida hoja de servicios emitida por el Ministerio de Defensa.

7. El señor Hernández Ayala presentó petición e l 16 de noviembre de 2017 ante la autoridad demandada con el fin de que se modificara el mencionado documento, ello en el sentido de incluir como tiempo de servicio, aquel en el que se encontraba detenido en cumplim iento de la referida medida de aseguramiento, todo con el fin de que este expediente modificado fuera enviado a la caja en mención y así fuera otorgada la respectiva asignación de retiro.

8. La parte demandada dio respuesta negativa a esta reclamación mediante el Oficio 2017313 2235921 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 14 de diciembre de 2017.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

el Oficio 2017313 2235921 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 14 de diciembre de 2017.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentenci a debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurí dicos adecuadamente formulados y aceptados por l os sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 24 de noviembre de 2020.

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:

«[…] Con base en la norma expuesta, se observa que la Nación -Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, en su escrito de contestación de la demanda visible en los folios 1 a 12, archivo 03, expediente virtual, no propuso excepciones previas que

Defensa -Ejército Nacional, en su escrito de contestación de la demanda visible en los folios 1 a 12, archivo 03, expediente virtual, no propuso excepciones previas que debieran ser resueltas con anterioridad a la celebración de esta audiencia ni dentro de la misma.

Por el contrario, se evidencia que la Nación -Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional , a folio 2, archivo 03, expediente virtual de la contestación, manifiesta su oposición a todas las pretensiones de la demanda, proponiendo como excepción la denominada “ falta de sustento jurídico y probator io del líbelo demandatorio”, aduciendo que con fundamento en las razon es sustanciales que expone en la contestación, esa entidad no ha incurrido en violación de normas de carácter legal o constitucional.

2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).4

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022)

Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del escrito de contestación de la demanda se corrió traslado a la parte demandante (Archivo 03, fl. 30, exp. virtual), para que se pronunciara al respecto, que dentro de la oportunidad legal a través de memorial visible en los folios 24 -29, archivo 03, expediente virtual, señaló que, como los hechos del 1º al 9º, 11-12, y 14 al 18, fueron

oportunidad legal a través de memorial visible en los folios 24 -29, archivo 03, expediente virtual, señaló que, como los hechos del 1º al 9º, 11-12, y 14 al 18, fueron aceptados por la demandada, se consideran ciertos y no deben ser probados, y que para demostrar los hechos 10º y 13 se solicitaron las pruebas correspondientes, agrega además que no comparte el problema jurídico planteado por la demandada en cuanto se refiere al rec onocimiento y pago de un subsidio familiar, circunstancia que difiere de la aquí planteada; en relación con la oposición a las pretensiones manifestada en la contestación, considera que el acto administrativo demandado adolece de falsa motivación, pues si bien el actor estuvo privado físicamente de la libertad por el lapso de 543 días, ello no fue consecuencia de una sentencia condenatoria sino de la imposición de una medida de aseguramiento preventiva ordenada por la Fiscalía General de la Nación, como seg ún la demandante, se evidencia de la decisión aportada con la demanda.

Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente dejar claro que las excepciones de fondo o mérito deben ser resueltas en el respectivo fallo de instancia, habida cuenta que, para esta e tapa procesal, se carece, regularmente, de los elementos de juicio que permitan decidir sobre el fondo de la controversia. Lo que significa, que su ocurrencia, tan solo es posible determinarla una vez se analice el fondo del litigio y se determine si le asiste o no el derecho reclamado al accionante.

En consideración a que no se encuentran excepciones previas pendientes por resolver ni aquellas denominadas por la doctrina, como excepciones mixtas, se

si le asiste o no el derecho reclamado al accionante.

En consideración a que no se encuentran excepciones previas pendientes por resolver ni aquellas denominadas por la doctrina, como excepciones mixtas, se continúa con la audiencia. […] ». (Negrilla y cursiva del texto original. Visible en expediente digital obrante en índice 2 del registro en SAMAI).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

«[…] Se debe determinar: i) Si el acto administrativo contenido en el oficio No. 20173132235921 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10, del 14 de diciembre de 2017, mediante la (sic) cual la entidad demandada, negó la contabilización del tiempo de privación de libertad para efectos de acceder al beneficio de asignación de retiro, está viciado de nulidad por haber sido expedido con la violación de las normas en que debía fundarse, desvi ación de poder y falsa motivación, ii) establecer sin (sic) en el caso concreto se produjo o no una verdadera separación temporal o absoluta de la fuerza, o suspensión del ejercicio de las funciones o atribuciones del actor que justifique el desc uento del tiempo que éste permaneció privado de la libertad, del tiempo total de prestación del servido al Ejército Nacional iii) concretar si la Nación -Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional, se encuentra obligada a computar el periodo de privación de la libertad del actor para efectos completar el tiempo establecido por la ley para acceder a la asignación de

Nacional iii) concretar si la Nación -Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional, se encuentra obligada a computar el periodo de privación de la libertad del actor para efectos completar el tiempo establecido por la ley para acceder a la asignación de retiro, y a elaborar y aprobar la correspondiente hoja de servicios de conformidad con lo dispuesto en los artículos 170, 232 y siguientes del Decreto 1211 de 1990.

Se pregunta a las partes y al Ministerio Público si están de acuerdo con la fijación del litigio y con el planteamiento de los problemas jurídicos.

Parte demandada: De acuerdo Parte demandante: Al primero se encuentra de acuerdo, al segundo manifiesta que hace una precisión y es que se tenga en cuenta el artículo 172 del Dto. 1790 de 2000 y el art. 7º del Dto. 4433 de 2004 el tiempo que se deduce es el tiempo de la condena que es una sentencia condenatoria.5

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022)

Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por el DESPACHO se precisa al apoderado de la demandada que el argumento de la parte actora es que no se debió descontar, porque aduce que es producto de una medida preventiva y no condenatoria, por tal razón el problema jurídico que se planteó de manera provisional se hace en ese sentido y por tanto será en la sentencia que se va a resolver el mismo. […]» (Negrilla conforme a la transcripción. Visible en

medida preventiva y no condenatoria, por tal razón el problema jurídico que se planteó de manera provisional se hace en ese sentido y por tanto será en la sentencia que se va a resolver el mismo. […]» (Negrilla conforme a la transcripción. Visible en expediente digital obrante en índice 2 del registro en SAMAI).

SENTENCIA APELADA

(Folios 178 a 189)

El a quo profirió sentencia escrita el 19 de agosto de 2021 por medio de la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes

consideraciones:

En primer lugar, el tribunal de primera instancia expuso que de acuerdo con lo probado en el proceso, el libelista fue privado de la libertad de manera preventiva en virtud de la orden emitida por la Fiscalía General de la Nación. Recordó que posteriormente aquel fue declarado responsable penalmente en calidad de au tor material de los delitos de encubrimiento por favorecimiento respecto al delito de homicidio en concurso con el delito de falsedad ideológica en documento público, punibles por los que fue condenado a la pena principal de prisión de 36 meses, y a la int erdicción de derechos y funciones públicas por un término de 45 meses. Destacó que por último, el señor Hernández Ayala fue separado de manera absoluta del servicio de las fuerzas militares a través de la Resolución Ministerial No. 2245 del 23 de marzo de 2016.

Con base en este contexto precisó que de conformidad con lo previsto en el numeral 3 .º del artículo 37 de la Ley 599 de 2000, si bien la detención preventiva no se reputa como pena, en caso de condena, el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se c ontará como parte cumplida de la sanción principal

numeral 3 .º del artículo 37 de la Ley 599 de 2000, si bien la detención preventiva no se reputa como pena, en caso de condena, el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se c ontará como parte cumplida de la sanción principal que sea impuesta por el juez penal, lo cual se consagró e n similar sentido en el artículo 52 de la Ley 1407 de 2010, cuando establece que : «[…] el tiempo de detención preventiva se tendrá como parte cumpli da de la pena privativa de la libertad. […]».

Aseguró que del acervo probatorio se extrae que el libelista estuvo físicamente privado de la libertad desde el 2 de febrero de 2014 hasta el 30 de julio de 2015, lapso que sumado al concedido por redención de la pena fue descontado de los 36 meses a los que este fue condenado, todo en aplicación de las normas precitadas.

Indicó además que conforme a lo indicado p or la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el demandante no fue suspendido de sus funciones ni atribuciones y que durante su estancia en prisión le fueron pagados los salarios por su vinculación con dicha entidad. Sin embargo, recalcó que como es obvio, aquel no prestó efectivamente el servicio a la institución en el lapso de privación de su libertad, por lo que, si bien la autoridad penal competente o la entidad demandada omitieron la expedición del acto que lo suspendiera en el ejercicio de su pos ición por el lapso en que permaneció privado de la libertad, tal circunstancia de ninguna manera se puede entender como una habilitación de la actividad para el cómputo de tiempo de servicio, pues de l a lectura del artículo 72 del Decreto 1211 de 1990 y del canon 7.º del Decreto

libertad, tal circunstancia de ninguna manera se puede entender como una habilitación de la actividad para el cómputo de tiempo de servicio, pues de l a lectura del artículo 72 del Decreto 1211 de 1990 y del canon 7.º del Decreto 4433 de 2004, la facultad de deducción del tiempo por condena no se supedita6

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022)

Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a que previamente se haya dispuesto sobre la suspensión de funciones o atribuciones al condenado, o se haya cesado en el pago de la remuneración.

Señaló que la exigencia para no computar el tiempo en prisión, es el decreto de la pena privativa de la libertad personal por parte de la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, o de separación temporal.

En tal sentido recordó que el señor Jairo Alfonso Hernández Ayala fue condenado por la justicia ordinaria, concretamente por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná (Cesar), a la pena principal de 36 meses de prisión y a la interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 45 meses al haber sido hallado penalmente responsable en calidad de autor material de los delitos de encubrimiento por favorecimiento, respecto del delito de homicidio, en concurso con falsedad ideológica en documento público, condena que lo coloca en la situación prevista en las normas aludidas, lo que facultó a la entidad demandada a la deducción del tiempo por condena como en efecto lo

en concurso con falsedad ideológica en documento público, condena que lo coloca en la situación prevista en las normas aludidas, lo que facultó a la entidad demandada a la deducción del tiempo por condena como en efecto lo hizo al momento de la elaboración de la hoja de servicio.

Con base en lo anterior aseveró que la actuación desplegada por el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional se enmarca en la normativa aplicable, en la medida que el interregno transcurrido entre el 2 de febrero de 2014 y el 30 de julio de 2015 en el cual el demandante permaneció privado de la libertad, efectivamente no puede ser considerado en actividad para ser agregado al tiempo de servicio en virtud de los preceptos contenidos en el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990 y parágrafo, así como en el artículo 7.º del Decreto 4433 de 2004.

Sostuvo que es desacertado el argumento de la parte activa relacionado con que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad por fa lsa motivación, pues una vez analizado su contenido se advierte que la decisión adoptada tiene como fundamento la misma normativa en comento cuyos supuestos fácticos encuentran soporte en los medios de pr ueba recaudados en este proceso.

Finalmente acotó que con fundamento en lo anterior, debían negarse las pretensiones d el demandante, puesto que lo que consagran las normas enunciadas, es la consecuencia lógica del no ejercicio efectivo y personal de las funciones que como servidor público se encuentra obligado a cumplir el uniformado libelista, ello producto de la privaci ón de su libertad, dado que en virtud de la medida de aseguramiento aquel no se encontraba en condiciones

las funciones que como servidor público se encuentra obligado a cumplir el uniformado libelista, ello producto de la privaci ón de su libertad, dado que en virtud de la medida de aseguramiento aquel no se encontraba en condiciones de ejercerlas efectiva y personalmente, circunstancia que se ratifica al momento en que el juzgado penal profiere la sentencia que lo declara penalmente responsable, para lo cual lo condenó a la pena principal consistente en 36 meses de prisión, de los cuales tomó como parte el término de 1 año, 5 meses y 28 días que ya había purgado con ocasión a la detención preventiva ordenada por la Fiscalía 67 Especializada.

Al respecto precisó que la actividad de los miembros de la Fuerza Pública presupone el deber de prestar el servicio y, por lo tanto, cuando se ve incurso en una situación como la prevista por el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, el miembro de la institución no tiene derecho a que el tiempo de privación de la libertad se contabilice como actividad para sumar tiempo de servicio. Así entonces, afirmó que no existe vulneración al debido proceso por cuanto la7

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Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deducción del tiempo por condena se realizó con observancia de la ley y por la causa señalada en esta.

RECURSO DE APELACIÓN3

La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de acceder a

la causa señalada en esta.

RECURSO DE APELACIÓN3

La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de acceder a sus pedimentos.

Argumentó que si bien el señor Jairo Alfonso Hernández Ayala permaneció privado de su libertad por el tiempo de 1 año, 5 meses y 28 días como consecuencia de la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía General de la Nación, no es de recibo que la decisión del a quo guarde consonancia con lo resuelto en el acto administrativo demandado toda vez que el solo hecho de realizar aportes a la Caja de Retiro de Fuerzas Militares con fines de aspirar a una asignación de retiro y cumplir con el tiempo requerido para ello, le concede al cotizante o aportante el derecho a acceder a la asignación de retiro, pues únicamente aportan para tal fin a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, los Miembros de la Fuerza Pública (Ejército, Fuerza Aérea, Armada) no lo s particulares, habida cuenta de que no es una caja de afiliación discrecional o facultativa de cualquier ciudadano.

Añadió que el hecho de que el libelista haya padecido una medida cautelar por el término de 1 año, 5 meses y 28 días, no es suficiente para negar la contabilización del tiempo total de trabajo y prestación del servicio a las Fuerzas Militares, pues, aun al estar privado de la libertad de manera preventiva, estuvo activo al servicio del Ejército Nacional, pues dicha entidad castrense le descontó de manera forzosa los aportes para la Caja de Retiro de Fuerzas Militares.

preventiva, estuvo activo al servicio del Ejército Nacional, pues dicha entidad castrense le descontó de manera forzosa los aportes para la Caja de Retiro de Fuerzas Militares.

Planteó que a pesar de que es legal que el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná le tuviera en cuenta el tiempo de privación preventiva de la libertad para efectos de condena, no puede decirse que ese lapso debe ser descontado como si hubiese estado condenado, por cuanto el libelista solo fue separado en forma absoluta del Ejérc ito Nacional una vez se co noció la sentencia condenatoria, momento en el que aquel ya había cumplido los 20 años de servicio y por tanto había cotizado o aportado de manera forzosa a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para acceder a su asignación de retiro.

Indicó que si se considera que al militar que se encuentra privado de la libertad de manera preventiva se le debe descontar el tiempo que dure tal acontecimiento, lo que debe hacerse es separarlo temporalmente mientras su situación jurídica se define en forma definitiva, puesto que realizar tales cotizaciones de la asignación mensual básica de este militar se traduce en un acto que va en detrimento del patrimonio del uniformado y de su núcleo familiar, pues además de encontrarse en prisión tendría que soportar que se le descuenten dineros con fines de atención en salud y tendientes a generar la expectativa de acceder a su asignación de retiro, cuando es el Estado el que le debe suministrar al detenido estos conceptos sin costo alguno.

Adujo que el hecho de desconocer que el demandante durante su privación de la libertad permaneció activo en las Fuerzas Militares, que se le pagaron sus

le debe suministrar al detenido estos conceptos sin costo alguno.

Adujo que el hecho de desconocer que el demandante durante su privación de la libertad permaneció activo en las Fuerzas Militares, que se le pagaron sus

3 Archivo en PDF del expediente digital obrante en el índice 2 del registro en SAMAI.8

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Demandante: Jairo Alfonso Hernández Ayala

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co haberes salariales completos, que nunca fue separado temporal ni absolutamente de la Fuerza, que realizó aportes al sistema de seguridad social especial al que está afiliado, que nunca fue suspendido en funcione s y atribuciones, y que aun así no puede contabilizarse el tiempo de privación de su libertad, constituye un despropósito constitucional que vulnera los artículos 2, 13 y 48 superiores.

Precisó que la norma que reglamenta el acceso a la asignación de retiro para los miembros de las Fuerzas Militares no distingue entre si el uniformado activo se encuentra o no privado de su libertad y menos si ello ocurrió por uno u otro delito, pues lo que exige es cumplir con determinado tiempo de servicio que en el caso del señor Hernández Ayala es de 20 años a fin de acceder al mentado derecho, el cual va en consonancia con el derecho a la dignidad humana, igualdad y seguridad social.

Con base en lo expuesto sostuvo que resulta coherente que el tiempo que el libelista permaneció privado de su libertad sea tenido en cuenta por parte del

humana, igualdad y seguridad social.

Con base en lo expuesto sostuvo que resulta coherente que el tiempo que el libelista permaneció privado de su libertad sea tenido en cuenta por parte del Comando del Ejército Nacional para efectos de que se le conceda su asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ello precisamente por haber permanecido al servicio de la Fuerza Pública por el tiempo mínimo requerido para tal fin, pues se demostró que el demandante mientras estuvo detenido se encontraba en servicio activo teniendo en cuenta que no solo devengaba su salario completo, es decir el 100% como retribución por su trabajo, sino que además pudo haber sido ocupado en servicios laborales por parte del Ejército Nacional en labores que no implicaran mando, manejo de bienes o dineros en desarrollo de la tarea asignada, tal como lo consagran los artículos 127 del decreto 1211 de 1990 y 98 del Decreto 1790 de 2000, y, con mayores veras si no se encontraba suspendido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones.

SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA

INSTANCIA

Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 15 de marzo de 2022 admitió dicha impugnación y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo

2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 4 de mayo de 2022, proferida por la Secretaría visible en el folio 194 del plenario, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto, no sin antes destacar que el Ministerio Público allegó concepto en el presente caso el cual se encuentra visible en el índice 10 del registro en SAMAI.

Al respecto, el procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la decisión recurrida al asegurar que en el