CE - 250002342000201801933011AUTOQUERESUEL20221202114152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 25000-23-42-000-2018-01933-01 (392-2022) Demandante : Óscar Fabio Ojeda Gómez Demandado : Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Tema : Contrato realidad Actuación : Decide solicitud de aclaración y adición de sentencia

Procede la Sala a decidir la petición f ormulada por el demandado1, en el sentido de aclarar y adicionar la sentencia de 4 de agosto de 2022 , que confirmó parcialmente la proferida el 15 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B) , que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

CONSIDERACIONES

A través de los artículos 285 y 287 del Código General del Proceso (CGP) 2, aplicables por remisión expresa de l 3063 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) , el legislador reguló lo relativo a la aclaración y adición de providencias judiciales, así:

ARTÍCULO 285. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que

ARTÍCULO 285. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

En las mismas circunstancias procederá la aclaración d e auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia.

La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que proc edan contra la providencia objeto de aclaración.

ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre

1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Vigente a la interposición del recurso de apelación. 3 «ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de lo s procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».2

Expediente 25000-23-42-000-2018-01933-01 (392-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Fabio Ojeda Gómez contra el IDU cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la

Óscar Fabio Ojeda Gómez contra el IDU cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada co n la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.

Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término.

Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.

En los términos de las precitadas disposiciones, la acla ración resulta procedente cuando su parte decisoria contenga frases o conceptos que ofrezcan verdaderos motivos de duda o que incluidos en su motivación, incidan en ella ; mientras que la adición es dable cuando se omita resolver acerca de cualquier aspecto de la controversia o sobre algún tema que debió ser materia de pronunciamiento.

En el presente caso, en la providencia cuya aclaración y adición se depreca, la Sala (i) confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcia l a las pretensiones de la demanda ; (ii) revocó el ordinal primero de su parte decisoria , que declaró probada «[…] la prescripción de los factores salariales [...] que se hayan causado con anterioridad al 6 de

de manera parcia l a las pretensiones de la demanda ; (ii) revocó el ordinal primero de su parte decisoria , que declaró probada «[…] la prescripción de los factores salariales [...] que se hayan causado con anterioridad al 6 de abril de 2016 […]»; y (iii) modificó el ordinal quinto de la parte dispositiva, en el sentido de que el accionado deberá pagar al actor las prestaciones sociales de carácter legal que devenga un empleado de planta del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), que desempeñe el cargo de profesional universitario código 219, grado 3, por la totalidad de los contratos celebrados y ejecutados desde el 23 de mayo de 2011 hasta el 11 de septiembre de 2016 y completar los aportes a pensión ordenados, de haber lugar a ellos, calculados respecto del mismo empleo.

Ahora bien, por medio de escrito de 29 de septiembre de 2022 , adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada S amai, el ente demandado, a través de apoderad a, solicita «ACLARACIÓN Y ADICIÓN » de la mencionada decisión judicial, al estimar:

• Sustentación solicitud de Aclaración de la Sentencia

[…]3

Expediente 25000-23-42-000-2018-01933-01 (392-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Fabio Ojeda Gómez contra el IDU

Atendiendo reiteradas decisiones de nuestro Honorable Consejo de Estado se señala en la parte considerativa de esta providencia que se tendrá en cuenta como elemento de juicio para decir que: … por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan

Atendiendo reiteradas decisiones de nuestro Honorable Consejo de Estado se señala en la parte considerativa de esta providencia que se tendrá en cuenta como elemento de juicio para decir que: … por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se l e puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.

Contrariando misma jurisprudencia del Consejo de Estado y lo señalado en la parte considerativa de la sentencia, en la parte Resolutiva se ordena: […]

“3o. Modificase el ordinal quinto de la parte dispositiva de la providencia impugnada, en el sentido de que el accionado deberá pagar al actor las prestaciones sociales de carácter legal q ue devenga un empleado de planta del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), que desempeñe el cargo de profesional universitario código 219, grado 3, por la totalidad de los contratos celebrados y ejecutados desde el 23 de mayo de 2011 hasta el 11 de septiem bre de 2016 y completar los aportes a pensión ordenados, de haber lugar a ellos, calculados respecto del mismo empleo, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva”.

• Resuelve entonces la Sala ordenar el pago de prestaciones sociales de carácter legal “que devenga un empleado de planta del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU)”, esto es, se otorga la calidad de empleado público al demandante sin que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.

carácter legal “que devenga un empleado de planta del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU)”, esto es, se otorga la calidad de empleado público al demandante sin que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.

• Se aparta entonces la Sala de la decisión del A -quo sin Argumentación cuando Modifica y adiciona el Artículo quinto que ordenaba:

“Quinto. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho (subrayado fuera de texto), Ordenar al Instituto de Desarro llo Urbano IDU, pagar al señor Oscar Fabio Ojeda Gómez, identificado con cédula de ciudadanía N° 80.071.775 de Bogotá:

a) Las prestaciones reclamadas dentro del lapso de tiempo comprendido entre el 6 de abril de 2016, hasta que culminó el vínculo contrac tual, es decir, 11 de septiembre de 2016, las cuales se liquidarán de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

b) Efectuada la anterior liquidación el Instituto de Desarrollo Urbano, deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 23 de mayo de 2011 hasta el 11 de septiembre de 2016), el Ingreso Base de Cotización IBC pensional del demandante, establecido para el empleo de Profesional Especializado grado 04 código 222, o el cargo para el cual reunía requisitos mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo4

Expediente 25000-23-42-000-2018-01933-01 (392-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Fabio Ojeda Gómez contra el IDU

Expediente 25000-23-42-000-2018-01933-01 (392-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Fabio Ojeda Gómez contra el IDU fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador”.

Por lo anterior, de maner a muy respetuosa y a fin de dar cumplimiento a la sentencia se solicita a la Honorable Sala del Consejo de Estado, aclare el sentido de la decisión cuándo ordena en el numeral 3º. que: “el accionado deberá pagar al actor las prestaciones sociales de carácter legal que devenga un empleado de planta del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) que desempeñe el cargo de profesional universitario código 219, grado 3”. […]

• Sustentación solicitud Adición de la sentencia:

Respetuosamente y a fin que se Aclare la s entencia de segunda Instancia emitida por su Despacho, es necesario que se adicione la misma, con un pronunciamiento acerca de los planteamientos del Recurso de Apelación que no fueron tenidos en cuenta, así:

1. Se argumenta en el Recurso de Apelación que: (Folio 20 del Recurso)

“DE LA CONTRAPRESTACIÓN

… En esa medida, cada labor para la que fue contratado es sustancialmente diferente, dejando sin efecto la pretendida solución de continuidad alegada por el demandante; por cuanto siempre fue contratado c on obligaciones especiales y disimiles que no son iguales con las de los funcionarios de planta de la Entidad; siendo preciso recordar que la estructura de la administración pública se complementa con la exigencia de que todo empleo público remunerado debe estar

contratado c on obligaciones especiales y disimiles que no son iguales con las de los funcionarios de planta de la Entidad; siendo preciso recordar que la estructura de la administración pública se complementa con la exigencia de que todo empleo público remunerado debe estar contemplado en la respectiva planta de personal y sus emolumentos previstos en el presupuesto de la correspondiente entidad (C.P. art.122 y 189-14).

Por consiguiente, es preciso traer a colación la prohibición constitucional según la cual “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento...”. (C.P., arts. 122 y 189), sin que sea dable asignar la función pública permanente que debe ejercer el empleado público.

Ahora bien, revisado el Acuerdo 003 de 2016 del Consejo Dire ctivo del IDU, que fijó la remuneración básica mensual para los empleados públicos del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO para el año 2016, fecha de suscripción y ejecución del último contrato, ninguna de las denominaciones de nivel profesional a que aspira el señor OJEDA GOMEZ, tenía como asignación básica $3.200.000”. En este orden de ideas, se hace necesario un pronunciamiento del fallador respecto del argumento de Recurso de Apelación en el sentido que se extraña el acervo probatorio que le correspondía all egar a la parte actora para demostrar la permanencia, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral, más ahora cuándo a pesar que se señala que no se cumplían los requisitos para ejercer un5

jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral, más ahora cuándo a pesar que se señala que no se cumplían los requisitos para ejercer un5

Expediente 25000-23-42-000-2018-01933-01 (392-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Fabio Ojeda Gómez contra el IDU Cargo de Profesional Especializado Grado 04, se otorga la calidad de Empleado Público profesional universitario Grado 3, sin advertirse cuál es el acervo probatorio para llegar a esta conclusión [sic para toda la cita].

De acuerdo con los aspectos a los que se alude en la solicitud de aclaración y adición, al momento de desatar la alzada se resolvió la controversia con base en el recurso de apelación, las pretensiones de la demanda y lo pedido en sede administrativa, por lo que en la sentencia d e 4 de agosto de 2022 la Sala consideró:

Frente a la inconformidad acerca de que «[…] las obligaciones específicas del contratante no son comparables con las determinadas para los funcionarios de planta de la Entida d que ostentan el Grado Profesional Especializado 22204, de acuerdo con la Resolución 66434 de 2015 que contiene el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales vigente para la época de los hechos [por lo que] no existe equivalencia entre las fu nciones para las que fue contratado y las desarrolladas por el personal de Planta de la Entidad [y] tampoco acredito ante la Entidad, título de Especialización indispensable para ejercer en el pretendido cargo “Profesional

que] no existe equivalencia entre las fu nciones para las que fue contratado y las desarrolladas por el personal de Planta de la Entidad [y] tampoco acredito ante la Entidad, título de Especialización indispensable para ejercer en el pretendido cargo “Profesional Especializado 22204”» (sic), efectivamente, encuentra la Sala que según el manual de funciones y competencias laborales del IDU, vigente para la época de los hechos, el actor no acredita el título de posgrado en la modalidad de especialización que exige el empleo de profesional especializado código 222, grado 4, y que aunque algunas de las funciones enunciadas para ese cargo tienen similitud con las actividades asignadas en cumplimiento del objeto contractual, también son afines a las del empleo de profesional universitario código 219, gra do 3, para el cual sí se ajustan los requisitos de formación académica y experiencia, conforme a la hoja de vida contenida en el expediente administrativo del contratista, por lo que se modificará el fallo apelado en ese punto [subrayas fuera del texto original].

Obsérvese que en ninguno de los apartes de la referida providencia la Sala l e otorgó al demandante la calidad de empleado público , por el contrario, expresamente se advirtió que «[…] pese a que se encuentran probados los elementos configurativos d e una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), […] ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público , puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior4».

servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), […] ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público , puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior4».

4 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.6

Expediente 25000-23-42-000-2018-01933-01 (392-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Fabio Ojeda Gómez contra el IDU Asunto diferente es que, en lo atañedero al pago de las prestaciones sociales , en virtud del derrotero jurisprudencial 5 vigente, al accionante le asist a el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaba el cargo de planta que más se asemejaba a las funciones y requisitos que él cumplía, para el caso el «[…] empleo de profesional universitario código 219, grado 3 […]», tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece y, en ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones

comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece y, en ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales, se insiste, de naturaleza legal, que serán objeto de liquidación a favor del accionante.

Por otra parte, en lo concerniente al acervo probatorio que extraña el IDU para asemejar las funciones y requisitos que colmó el accionante con las del empleo de profesional universitario código 219, grado 3 , la enunc iación probatoria contenida en la parte motiva de la providencia de 4 de agosto de 2022 es clara en cuanto a que de los contratos de prestación de servicios (los cuales dan cuenta de las obligaciones específicas o funciones del contratista ), la «[…] hoja d e vida del actor, con los respectivos soportes, en los que se observa (i) certificación expedida el 3 de noviembre de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, según la cual, a través de providencia de 26 de octubre de esa anualidad, dicha Corporación le co ncedió al accionante licencia temporal para ejercer como abogado; (ii) diploma y acta de grado de abogado emitidos por la Universidad La Gran Colombia el 15 de diciembre de 2010 y (iii) constancias de experiencia profesional relacionada con asuntos jurídic os por más de 2 años »; y la Resolución 66434 de 23 de diciembre de 2015 (que establece el manual de funciones y competencias laborales del IDU ), se concluyó que las actividades asignadas en cumplimiento del objeto contractual son afines a las del precitado empleo y, además, se ajusta a los requisitos de formación académica y experiencia ,

laborales del IDU ), se concluyó que las actividades asignadas en cumplimiento del objeto contractual son afines a las del precitado empleo y, además, se ajusta a los requisitos de formación académica y experiencia , conforme a la hoja de vida del contratista obrante en el expediente administrativo remitido por la entidad.

Adicionalmente, al efectuar el análisis del fenómeno prescripti vo, se señaló

Antes de tomar pose sión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 5 Sentencias de 4 de febrero de 2016 , e xpediente 81001 -23-33-000-2012-00020-01 (316 -2014) y de 6 de octubre 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014).7

Expediente 25000-23-42-000-2018-01933-01 (392-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Fabio Ojeda Gómez contra el IDU que «[…] no hubo interrupciones en forma considerable6 en el desarrollo de la actividad contractual, por cuanto los días de suspensión fueron mínimos y razonables y no se configuró de manera alguna solución de continuidad […]», por lo que se entiende que existió un solo v ínculo contractual para el cual aplican las mismas condiciones del empleo de planta ya mencionado con el propósito de liquidar las respectivas prestaciones sociales, sin que por eso se le otorgue la calidad de empleado público.

aplican las mismas condiciones del empleo de planta ya mencionado con el propósito de liquidar las respectivas prestaciones sociales, sin que por eso se le otorgue la calidad de empleado público.

En consecuencia, se negará la petición de aclaración y adición formulada por el acciona do, toda vez que en ninguna de las partes de la sentencia se evidencian frases o conceptos que ofrezcan verdaderos motivos de duda, que impliquen confusión , ni se om itió pronunciamiento sobre cualquiera de los extremos de la litis o punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de decisión.

En mérito de lo expuesto, se

DISPONE:

1º. Niégase la solicitud de aclaración y adición de la sentencia proferida el 4 de agosto de 2022 , formulada por el demanda do, conforme a la motivación de este proveído.

2º. Ejecutoriada esta providencia , devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente

CARMELO PERDOMO CUÉTER

Ausente con excusa WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Firmado electrónicamente

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

6Al respecto, en sentencia de unificación SUJ -025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre

6Al respecto, en sentencia de unificación SUJ -025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente».