CE - 250002342000201802412011SENTENCIAFALLO20220502190942

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Radicado: 25000-23-42-000-2018-02412-01 (3381-2021)

Demandante: Ana Beatriz Barrera de Moreno

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-02412-01 (3381-2021)

Demandante: ANA BEATRIZ BARRERA DE MORENO

Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO1

Vinculada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES2

Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes de docente oficial. Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de

2019. Ingreso base de liquidación conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988 y en atención a la calidad especial de educadora estatal.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 (Modificada por la Ley 2080 de 2021)

O-080-2022

ASUNTO

Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 (Modificada por la Ley 2080 de 2021)

O-080-2022

ASUNTO

Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A , que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora Ana Beatriz Barrera de Moreno en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20113, formuló en síntesis las siguientes:

Pretensiones (Folios 20 a 21)

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 624 del 25 de julio de 2018, por medio de la cual la Secretaría

1 En adelante FNPSM. 2 Colpensiones. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.2

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Demandante: Ana Beatriz Barrera de Moreno

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Educación del Municipio de Girardot en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó la petición de reconocimiento pensional presentada por la demandante el 13 de abril

www.consejodeestado.gov.co de Educación del Municipio de Girardot en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó la petición de reconocimiento pensional presentada por la demandante el 13 de abril de 2016; y ii) Resolución 819 del 8 de octubre de 2018 con la que la entidad demandada al resolver el recurso de reposición interpuesto por la libelista contra el acto primigenio, decidió confirmarlo.

2. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la autoridad demandada a reconocer y pagar a favor de la señora Barrera de Moreno, una pensión de jubilaci ón por aportes equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados por aquella durante el último año anterior a la adquisición de su estatus jurídico , y con efectividad desde el 27 de septiembre de 2010.

3. Conminar a la parte pasiva del litigio al pago de las mesadas atrasadas a partir del momento de la consolidación del d erecho hasta cuando la demandante sea incluida en nómina y a que pague la indemnización moratoria de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

4. Ordenar al Ministerio de Educación, FNPSM, no realizar ningún descuento por concepto de salud sobre los v alores adeudados por concepto de retroactivo, dado que la libelista no ha recibido este tipo de servicios.

5. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA.

Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folios 21 a 22)

1. La señora Ana Beatriz Barrera de Moreno nació el 20 de noviembre de

del CPACA.

Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folios 21 a 22)

1. La señora Ana Beatriz Barrera de Moreno nació el 20 de noviembre de

1952. Durante su vida laboral realizó cotizaciones tanto al extinto ISS (hoy Colpensiones) como al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en calidad de docente oficial bajo la siguiente relación de tiempos de servicio:3

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Demandante: Ana Beatriz Barrera de Moreno

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2. La libelista solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación el 13 de abril de 2016 ante la Secretaría de Educación Municipal de Girardot. Esta entidad negó tal petición a través de la Resolución 624 del 25 de julio de 2018, en tanto exigió la acreditación de los requisitos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

3. La demandante interpuso recurso de reposición contra la mentada decisión el 6 de agosto de 2018, el cual fue resuelto de manera desfavorable por la entidad demandada mediante la Resolución 819 del 8 de octubre de 2018.

SOBRE LA AUDIENCIA INICIAL

En el presente proceso no se celebró dicha diligencia, debido a que conforme al auto del 10 de diciembre de 2020 (folios 75 a 77 ), el a quo prescindió de esta en aplicación del artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020 , en

En el presente proceso no se celebró dicha diligencia, debido a que conforme al auto del 10 de diciembre de 2020 (folios 75 a 77 ), el a quo prescindió de esta en aplicación del artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020 , en concordancia con el artículo 101 del CGP , ello con el fin de resolver las excepciones previas formuladas por la entidad demandada y a su vez correr traslado para alegar de conclusión.

SENTENCIA APELADA

(Folios 86 a 91)

El a quo profirió sentencia escrita el 15 de abril de 2021, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el t ribunal expuso que según las pruebas obrantes en la actuación, se encontró que la señora Barrera d e Moreno ingresó al servicio docente en virtud de una licencia de maternidad iniciada desde el 21 de julio de 1987, y que además tuvo otros tiempos de labor oficial bajo dicho empleo a través de vinculaciones en interinidad y como contratista. Aseguró que tales tiempos deben ser tenidos en cuenta para efect os del reconocimiento pensional, por lo que debe estimarse que la demandante ejerció funciones como educadora estatal entre el 21 de julio de 1987 y el 1.º de marzo de 2011, con interrupciones de 990 semanas.

Sostuvo al respecto que, sumados los tiempos privados y públicos acumulados por la libelista a lo largo de su historia laboral, estos arrojan un total de 1.265 semanas (24 años), dentro de las cuales se reportan perí odos simultáneos

Sostuvo al respecto que, sumados los tiempos privados y públicos acumulados por la libelista a lo largo de su historia laboral, estos arrojan un total de 1.265 semanas (24 años), dentro de las cuales se reportan perí odos simultáneos equivalentes a 224 semanas, las cuales al descontarse da como resultado un monto de 1.041 semanas (20 años) de cotización a pensión.

Señaló que lo pretendido por la parte activa no es el reconocimiento de una pensión de docente oficial, sino de una prestación con base en el sistema ordinario, tal como lo consideró la entidad demandada en los actos administrativos reprochados, toda vez que el fundamento jurídico de los pedimentos es que se aplique la Ley 71 de 1988, en orden de que puedan ser acumulados los tiempos privados y públicos.

En relación con dicha prerrogativa planteó que esta debe ser liquidada con los factores efectivamente aportados conforme a las previsiones del Decreto 2709 de 1994, pues así lo precisó la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado mediante sentencia del 26 de noviembre de 2018, cuando analizó4

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Demandante: Ana Beatriz Barrera de Moreno

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la forma de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión por aportes de los beneficiarios del régimen de transición.

Seguidamente expuso que la referida Alta Corte a través de providencia de

www.consejodeestado.gov.co la forma de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión por aportes de los beneficiarios del régimen de transición.

Seguidamente expuso que la referida Alta Corte a través de providencia de unificación del 28 de agosto de 2018, coincidió con la Corte Constitucional al expresar que el régimen de transición so lo garantiza el mantenimiento de la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, en tanto que para efectos de la determinación del IBL, resulta necesario tener en cuenta las previsiones consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de prime ra instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente manera: i) declaró la nulidad de los actos administrativos cuestionados, y ii) ordenó a la entidad demandada que, a título de restablecimiento del derecho, reconociera a favor de la señora Barrera de Moreno la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1998 , con efectividad a partir del 1. ° de febrero de 2015 y calculada con el promedio de los factores de salario objeto de cotización durante los últimos 10 años de servicio.

RECURSO DE APELACIÓN

(Folios 97 a 98)

La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente. Solicitó que esta sea revocada parcialmente, a fin de que se liquide la prestación en litigio conforme al régimen exceptuado de los docentes, es decir, con base en el IBL determinado por los factores de salario percibidos durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.

que se liquide la prestación en litigio conforme al régimen exceptuado de los docentes, es decir, con base en el IBL determinado por los factores de salario percibidos durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.

Para ello argumentó que, los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen las prerrogativas del régimen exceptuado del magisterio oficial con independencia de que les sea aplicada la Ley 71 de 1988 o Ley 33 de 1985, razón por la que en el caso particular de la libelista, se deben tener en cuenta los factores salariales percibidos durante el año anterior a la adquisición de la prerrogativa bajo estudio, la cual incluso puede ser compatible con el salario, tal como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 2021 en el proceso con radicado: 25000-2342-000-2013-06853-01(4391-2014).

En virtud de lo anterior recalcó que, según lo hallado por el tribunal de primera instancia, la demandante ejerció funciones como educadora estatal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que contrario a lo expuesto por dicho juez, aquella no pertenece al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de acuerdo con las previsiones del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

A continuación expuso que el objetivo del reconocimiento de una pensión con base en la Ley 71 de 1988, es que las personas que no lograran acreditar únicamente tiempos públicos para que les fuera otorgado tal derecho bajo la égida de la Ley 33 de 1985, pudieran acumular los períodos de trabajo en el

base en la Ley 71 de 1988, es que las personas que no lograran acreditar únicamente tiempos públicos para que les fuera otorgado tal derecho bajo la égida de la Ley 33 de 1985, pudieran acumular los períodos de trabajo en el sector privado en virtud del beneficio que en tal sentido contempló el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993.5

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Demandante: Ana Beatriz Barrera de Moreno

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, recordó que la regulación prestacional del magister io es exceptuada, por lo que a los maestros oficiales no los gobierna dicha norma ni la mentada transición. Empero, tal como lo desarrolló el Consejo de Estado, si se evidencia que el marco jurídico especial es menos favorable para un grupo de personas que el general, se debe dar prevalencia en su observancia a este último en razón al principio de favorabilidad laboral.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En el asunto sub examine no se presentaron alegaciones finales ni concepto del Ministerio Público, dad o que tampoco fue necesario decretar ni practicar pruebas de segunda instancia. La ausencia de un período probatorio en esta oportunidad tornaba improcedente agotar el referido trámite, de acuerdo con lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, vigente para la época de interposición del recurso de apelación objeto de estudio).

lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, vigente para la época de interposición del recurso de apelación objeto de estudio).

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso fue presentada únicamente por la parte demandante.

Problema jurídico

¿La liquidación del derecho pensional de la señora Ana Beatriz Barrera de Moreno, en calidad de docente oficial vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y bajo la égida de la Ley 71 de 1988, debe hacerse conforme a las previsiones de la Ley 100 de 1993 o con base en los postulados aplicables al régimen especial del magisterio?

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: debido a la condición especial de docente oficial que detenta la demandante, vinculada en tal empleo antes del 27 de junio de 2003 , resulta aplicable a su caso de reconocimiento pensional la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de abril de 2019, por lo que su derecho prestacional debe liquidarse de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988, pero en atención a su condición de maestra estatal, esto es, con inclusión solo de los

Corporación el 25 de abril de 2019, por lo que su derecho prestacional debe liquidarse de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988, pero en atención a su condición de maestra estatal, esto es, con inclusión solo de los factores salariales sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes durante el año anterior a la adquisición del respectivo estatus jurídico , y sin condicionamiento a la demostración del retiro definitivo del servicio, ello como se explica a continuación:

➢ Sobre la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019

Al respecto se recuerda que la providencia en comento fue dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, con el fin de sentar jurisprudencia6

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Demandante: Ana Beatriz Barrera de Moreno

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FNPSM, específicamente en cuanto a la aplicación de la subregla fijada en la sentencia igualmente de unificación del 28 de agosto de 2018 acerca de los factores salariales a incluir y en lo atinente a los regímenes existentes para tales educadores en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

Empero, al verificar las reglas jurisprudenciales planteadas en aquella providencia, es dable considerar que esta también desarrolló postulados

educadores en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

Empero, al verificar las reglas jurisprudenciales planteadas en aquella providencia, es dable considerar que esta también desarrolló postulados claros y de obligatoria observancia sobre los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio oficial, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Pues bien, la determinación de tal punto es esencial en el sub iudice, habida cuenta de que al hallar el marco normativo que rige la situación particular de la demandante, es posible verificar el cumplimiento de requisitos y condiciones para estimar la pro cedencia o no del derecho pensional reclamado y sus elementos constitutivos.

Acerca de los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según su ordinal segundo de la parte resolutiva, ello a fin de que se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídic a que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente es pertinente y necesario su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite.

Ahora, en concreto, se resalta que a lo largo del proveído aludido, el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 .° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así:

derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así:

1. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 , quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos apo rtes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla:

«[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrilla del texto original).

Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los7

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del 1.º de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los7

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02412-01 (3381-2021)

Demandante: Ana Beatriz Barrera de Moreno

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nombrados a partir del 1.º de ener o de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

• Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

1. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dich a

812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dich a reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla:

«[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» (Negrilla conforme a la transcripción).

En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:

• Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003

con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:

• Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%4 • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de l os salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima t écnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios

4 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.8

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02412-01 (3381-2021)

Demandante: Ana Beatriz Barrera de Moreno

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas ext ras, o realizado en jornada nocturna.

En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Para el asunto de marras, se destaca que en razón de la competencia del ad quem , delimitada en la presente oportunidad por la

a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Para el asunto de marras, se destaca que en razón de la competencia del ad quem , delimitada en la presente oportunidad por la apelación exclusiva de la libelista, no existe discusión sobre la determinación de la data en que la señora Barrero de Moreno adquirió la mentada condición de educadora estatal, la cual el a quo halló probada desde el 21 de julio de 1987 cuando aquella ejerció por primera vez funciones inherentes al referido oficio, momento que en todo caso es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

En tal sentido, conforme a las reglas jurisprudenciales precisadas hasta este punto, el marco normativo aplicable a la situación jurídica de la demandante para fijar el derecho prestacional debatido, sería en un primer acercamiento, el consagrado en la Ley 33 de 1985. Empero, debe tenerse en cuenta el hecho de que aquella alegó y demostró la realización de aportes derivados del servicio prestado tanto en el sector pri vado como en el público a fin de acreditar el tiempo de servicio requerido, lo cual distorsiona el ajuste de la mentada norma al caso sub lite, pues implica una remisión para estudiar la situación jurídica de conformidad con la Ley 71 de 1988, tal como lo estimó el tribunal de primera instancia, sin que exista debate jurídico al respecto.

Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para l os casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio

Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para l os casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público. No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice , la docente también tiene acumu lados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones).

Para dicha clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.

Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, pos turas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.

Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985.9

reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985.9

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02412-01 (3381-2021)

Demandante: Ana Beatriz Barrera de Moreno

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto se destacan las sentencias de esta Subsección 5 que en los asuntos en comento han precisado lo siguiente:

«[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para l os servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]».

En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]»

Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988. Esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La aludida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pension al para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber:

«Artículo 11 .- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44

privado que se hicieran