CE - 250002342000201900250011SENTENCIA20230620142820

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022)

Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez

Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio.

Temas: Prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales.

Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2022 por el Tribuna l Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 1, Claudia Marina Díaz Jiménez presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación , Fondo Nacional de Prestaciones

previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 1, Claudia Marina Díaz Jiménez presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación , Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo resultante del silencio de la administración frente a la petición radicada el 5 de a bril de 2018, en relación con e l reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales.

1 En adelante CPACA.2

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez Como consecuencia de lo anterior y a título de restable cimiento del derecho, solicitó i ) declarar la existencia del acto ficto o pres unto negativo, resultante del silencio de la administración frente a la petición radicada el 5 de abril de 2018, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ; ii) ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que tiene derecho por el no pago oportuno de sus cesantías ; iii) ordenar el pago de las sumas adeudadas debidamente actualizadas de conformidad con el IPC, junto con los intereses moratorios y/o corrientes, desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando se efe ctúe el pago total de la misma, iv) condenar en costas a la entidad demandada y v) dar cumplimiento al fallo.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes:

condenar en costas a la entidad demandada y v) dar cumplimiento al fallo.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes:

Claudia Marina Díaz Jiménez solicitó el 14 de marz o de 201 3 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , el reconoci miento y pago de las cesantías parciales correspondientes al tiempo de servicio prestado en el periodo comprendido entre el 18 de mayo de 1994 y 31 de diciembre de 2012.

Mediante la R esolución 242 de 30 de enero de 2015, el F OMAG le reconoció y ordenó el pago de las cesantías solicitadas; tal emolumento a su vez fue pagado el 6 de abril de 2015, por intermedio de entidad bancaria.

En consideración a lo anterior , procedió a e levar petición el 5 de abril de 2018, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales. Sin embargo, hasta la fecha de presentación de la demanda, no ha bía recibido ninguna respuest a de par te de la administración.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

La parte demandante consideró vulneradas las siguientes disposiciones:

Los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 ; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 ; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

En cuanto al concepto de violación se expusieron los siguientes argumentos:3

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022)

la Ley 1071 de 2006.

En cuanto al concepto de violación se expusieron los siguientes argumentos:3

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez La parte demandante aleg ó que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad por cuanto el FOMAG menoscabó los preceptos legales que regulan las cesantías p ara los servidores públicos, al pagar el auxilio por fuera de los términos legales establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

En tal sentido, conforme con las normas señaladas, indic ó que la demandada contaba con máxim o 70 días para pagar el aux ilio de las cesantías parciales, contados así: 15 días para expedir el acto administrativo; 5 o 10 días para notificarlo y 45 días para proceder a efectuar el pago al servidor; sin embargo, la entidad pagó el auxilio por fuera d e tales términos, lo que ge nera la causación de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y la nulidad de acto acusado al negar el reconocimiento de la penalidad reclamada.

1.2. Contestación de la demanda

Pese a ser notific ado en debida forma , la ent idad demandada guardó silencio en esta etapa procesal, pues no contestó la demanda2.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca , Sección Segunda, Subsección E, negó las pretensiones d e la demanda. Para tal efect o se pronunció en estos términos3:

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca , Sección Segunda, Subsección E, negó las pretensiones d e la demanda. Para tal efect o se pronunció en estos términos3:

A la demandante le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por cuanto, como quedó probado, el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, como lo dispuso la Ley 244 de 1996 , modificada por la Ley 1 071 del 2006 . Adicionalmente, la administración reconoció y pagó las cesantías por fuera de los 70 días hábiles, término que estableció las citadas leyes para tal efecto, ello por cuanto la petición de reconocimiento de las cesantías fue radicada por la demandante el 14 de marzo de 2013, la entidad contaba con un término de quince (15) días para reconocerlas (plazo que se venc ió el 9 de abril de 2013); diez (10) días más para notificar el respectivo acto administrativo, teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (los cuales vencieron el 23 de abril de 2013), y cuarenta y cinco (45) días para pagarlas (hasta el 2 de julio de 2013); pese a lo anterior, el acto administrativo de reconocimient o se expidió el 30 de enero de 2015 y el dinero se puso a d isposición de la actora hasta el día 30 de marzo de 2015.

2 A índice 2 de SAMAI. 3 A índice 2 de SAMAI.4

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022)

marzo de 2015.

2 A índice 2 de SAMAI. 3 A índice 2 de SAMAI.4

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez No obstante, en el caso bajo estudio se evidenci ó que la petición la realizó la accionante el 5 de abril de 2018 , es decir, cuando ya hab ían transcurrido más de los tres (3) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación, que como ya se dijo, ocurrió el 3 de julio de 201 3. Por lo anterior, consider ó que operó la prescripción extintiva del derecho respecto de la sanción moratoria reclamada por la accionante, razón por la cual las pretensiones fueron negadas.

1.4. El recurso de apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación 4 con el fin de que se revocara la decisión de primera instancia, con susten to en los si guientes argumentos:

Si bien es a partir del día 71 que empieza a correr el derecho a la sanción moratoria, es hasta el pago de la prestación que se tiene claridad de la totalidad de la sanción a reclamar, más cuand o es impredecible la fecha del pago por parte de la entidad, lo que genera una imposibilidad de cuantifi car la totalidad de la pretensión. Igualmente, la entidad en muchos casos tarda hasta más de 2 años en pagar las prestaciones, por lo cual, contar la pr escripción desde dicha fecha, esto es, desde el día 71, condicionaría al acreedor a tener menos de 3 año s para reclamarla en su totalidad, bajo el entendido de que sin el pago no se puede

pagar las prestaciones, por lo cual, contar la pr escripción desde dicha fecha, esto es, desde el día 71, condicionaría al acreedor a tener menos de 3 año s para reclamarla en su totalidad, bajo el entendido de que sin el pago no se puede liquidar la indemnización a exigir. Así las cosas, el derecho no n ace a la vida jurídica sino hasta la fecha del pago de la prestación.

En segundo lugar, el derecho no h a pr escrito, pues esta sanción no es de ejecución instantánea, sino que día a día se causa, por lo cual, no daría lugar a exigir 3 años desde su causaci ón, sin tener claridad del día en que fin aliza. Es por ello que debe aplicarse la ratio decidendi de la sentencia de unificación del 2016 que establece que puede darse la prescripción parcial, por ser una obligación periódica.

Por último, se debe revocar la condena en costas por cuanto la demandante acudió al aparato judicial para invocar la protección de un derecho que considera vulnerado, por lo que condenarla en costas infunde miedo para reclamar los derechos que en criterio de la accionante se están transgrediendo.

1.5. Alegatos de conclusión

Las partes no alegaron de conclusión.

4 A índice 2 de SAMAI5

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022)

Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez

1.6. Concepto del Ministerio Público

El agente del Ministerio Publico no rindió concepto.

2. Consideraciones

2.2. El problema jurídico

Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez

1.6. Concepto del Ministerio Público

El agente del Ministerio Publico no rindió concepto.

2. Consideraciones

2.2. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿operó la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales del régimen docente anualizado?

Para resolver el anterior problema, se abordarán los siguientes temas: i) marco legal del auxilio de cesantías de los docentes oficiales ; ii) prescripción de la sanción moratoria; y iii) estudio del caso concreto.

2.3. Marco normativo. Con el propósito de solucionar el problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisi s normativo aplicable al caso concreto.

2.3.1. Marco legal del auxilio de cesantías de los docentes oficiales

La Ley 6 de 19455 en el artículo 12, literal f), estableció a favor de los trabajadores oficiales el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y proporcionalmente por fracciones de año . Así mismo, el artículo 17, literal a), ibidem, estableció que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las ces antías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se

que para liquidar las ces antías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el prome dio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguien tes: «pagar

5 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo»,6

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públ icos y trabajadores oficiales»6 y «protege r dich o auxilio contra d epreciación monetaria» 7; con tales finalidades, el artículo 3 ibídem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, es tablecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en l a anterior norma , empezó el llamado «desmonte d el régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta

públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en l a anterior norma , empezó el llamado «desmonte d el régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para lo s empl eados y trabajadores de las entidades aludidas previamente y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del ret iro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada añ o, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

La Ley 432 de 1998 8 mantuvo el objetivo de administrar de manera eficiente la s cesantías9 y dentro de sus funciones previó las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la p érdida de su valor adquisitivo 10. Además, en los artículos 11 y 12 se fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intere ses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcent aje a título de intereses sobre las cesantías.

En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibídem estableció lo siguiente:

«Artículo 6. - Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ah orro una doceava parte de los factores

establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ah orro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

6 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 7 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 8 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurí dica y se dictan otras disposiciones», expedida el 29 de enero de 1998. 9 Artículo 2 de la Ley 432 de 1998. 10 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 19987

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo p ara cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Ban caria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora.

Mensualmente, las entidades públicas empleado ras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para li quidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades pú blicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el

anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades pú blicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al r égimen disciplinario vigente».

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 11, dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertur a del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al establecer, en su artículo 13, lo siguiente:

«Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo».

La norma vigente a l a fecha de expedición de la previamente citada12, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 199013, en cuyo artículo 99 consagró:

«Artículo 99 .- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 199013, en cuyo artículo 99 consagró:

«Artículo 99 .- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perj uicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

11 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se c onceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», expedida el 27 de diciembre de 1996. 12 Ley 344 de 1996. 13 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», expedida el 28 de diciembre de 1990.8

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022)

Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez

2. El empleador c ancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régime n tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos».

El Decreto 1582 de 199814 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998 y precisó que la norma a la que se debía remi tir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se afilien a fondos privados , es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104; en tanto que, los que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro será el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Ahora bien, en lo que respecta al pers onal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo s recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que est aría a cargo del pag o de las prestaciones sociales15 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se

prestaciones sociales15 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibídem, en los siguientes términos:

«3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de s alario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengad o, si no ha sido

14 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, expedida el 5 de agosto de 1998. 15 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.9

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha f echa, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magis terio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada añ o,

Nacional de Prestaciones Sociales del Magis terio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada añ o, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificaci ón de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional».

Por otro lado, la Ley 812 de 2003 16, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacional es, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el esta blecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

2.3.2. Prescripción de la sanción moratoria

La Ley 1071 del 31 de julio de 2006 que modificó y adicionó la Ley 244 de 1995, con el obj eto de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como s u oportuna cancelación», estableció en los artículos 4 y 5 la procedencia de la sanción moratoria, así:

«Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales ,

moratoria, así:

«Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales , por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) d ías hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

16 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 -2006, hacia un Estado comunitario", expedida el 26 de junio del 2003.10

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o p arciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de

servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad ob ligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo e l pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este ar tículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este».

De la citada norma , se desprende que la sanción moratoria se hace exi gible una vez vencido s los término s allí dispuestos, estos son: 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud para expedir la resolución que reconozca el pago de las cesantías definitivas o parciales; 10 días hábiles del término de ejecutoria de la resolución y 45 días hábiles par a efectuar el pago una vez vencido el termino de ejecutoria, para un total de 70 días hábiles. En consecuencia , si al día 70 l a administración no ha cumplido con la obligación de pagar las cesantías al actor, se hará exigible la sanción moratoria al día siguiente del incumplimiento.

Así lo determinó la sentencia de unificación del 18 de julio de 201817, la cual con el fin de dilucidar sobre el m omento en que inicia la causación de la precitada penalidad moratoria, examinó las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de

fin de dilucidar sobre el m omento en que inicia la causación de la precitada penalidad moratoria, examinó las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, valorando la forma y oportunidad del acto de concesión de la prestación (acto ficto o expreso en tiempo o extemporáneo) , l a notificación, interposición de recursos y ejecutoria de di cha actuación, determinando a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generar se mora en el pago del auxilio:

«SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas:

1. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término

17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de fecha 18 de julio de 2018 dentro del proceso radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Ce -Suj2-012-18; a ctor: Jorge Luis Osp ina Cardona y d/do: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima.11

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022)

Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez

departamento del Tolima.11

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

1. Así mismo , e n cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley18 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 p ara entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

1. Cuando se interpone recur so, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, lo s 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto».

Ahora bien, analizado el momento a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria, se debe examinar el término de prescripción para s