CE - 250002342000201900507011SENTENCIA20220909131047

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021)

Demandante: Luisa Elena Veloza

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM)

Temas: Reconocimiento pensión de jubilación a docente

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de enero de 20 21 por el Tribunal Administrativo d e Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Luisa Elena Veloza formuló demanda, en orden a que se declar e la nulidad de la Resolución 308 del 18 de enero de 2019,

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Luisa Elena Veloza formuló demanda, en orden a que se declar e la nulidad de la Resolución 308 del 18 de enero de 2019, emitida la secretaria de educación de Bogotá, en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual negó el reconocimiento de una pensión de jubilación.2

Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar al FNPSM efectuar los trámites pertinentes a fin de trasladar los aportes que fueron realizados a COLPENSIONES; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer una pensión de jubilación a su favor , con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año anterior al momento de adquirir el estatus jurídico pensional, de conformidad con las Leyes 812 de 2003 y 71 de 1988; iii) declarar que los tiempos laborados al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá, en calidad de docente interina deben incluirse para efectos del reconocimiento pensional; iv) ordenar a la entidad demandada pagar las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta el pago efectivo, con los reajustes anuales; v) condenar a l FNPSM a pagar los intereses moratorios, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; vi)

efectivo, con los reajustes anuales; v) condenar a l FNPSM a pagar los intereses moratorios, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; vi) ordenar a la entidad demandada a no hacer descuentos por concepto de aportes a salud; y vii) condenar al FNPSM a indexar los valores reconocidos, de conformidad con el IPC certificado por el DANE.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes:

1. El 14 de julio de 1959, nació la señora Luisa Elena Veloza. Laboró al servicio Estado como docente y en ese período hizo aportes a pensión al ISS y al FNPSM, de

la siguiente manera:

Entidad Desde Hasta Total días Acumulado

Instituto de Seguro Social 04/01/82 01/04/94 4.471 4.471 02/04/94 31/12/94 274 4.745 01/01/95 28/02/95 60 4.805 01/03/95 17/03/95 17 4.822 01/02/98 31/10/98 270 5.092 01/11/98 03/11/98 3 5.095 01/02/99 14/02/99 14 5.109 01/03/99 31/12/99 300 5.409 01/02/00 24/02/00 24 5.433 01/03/00 31/12/00 300 5.733 01/04/01 30/11/01 239 5.972 01/01/02 10/04/02 100 6.072

01/03/00 31/12/00 300 5.733 01/04/01 30/11/01 239 5.972 01/01/02 10/04/02 100 6.072 01/05/02 31/05/02 30 6.102 01/06/02 31/12/03 570 6.672 16/07/01 12/10/01 0 6.6723

Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021)

Demandante: Luisa Elena Veloza

Secretaría de Educación de Bogotá 16/10/01 30/11/01 0 6.672 18/02/04 25/07/05 518 7.190 26/07/05 05/08/05 10 7.200 06/08/05 19/01/07 524 7.724 21/02/07 17/12/07 297 8.021 21/01/08 11/07/10 891 8.912 02/08/10 13/12/10 132 9.044 03/02/11 18/02/11 16 9.060 23/02/11 30/03/11 38 9.098 01/04/11 28/02/18 2.488 11.586 Total cotizaciones 11.586 días 1.655,14 semanas

1. El 16 de julio de 2001, l a señora Veloza se vinculó como docente interina al servicio del magisterio, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. El 21 de noviembre de 2018, la demandante solicitó al Fondo Nacional de

servicio del magisterio, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. El 21 de noviembre de 2018, la demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Bogotá, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

1. El 18 de enero de 2019, la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá emitió la Resolución 308 a través de la cual negó la solicitud elevada , con fundamento en que la actora no cumplía con los requisitos contemplados en la Ley 91 de 1989 , comoquiera que fue vinculada al FNPSM después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por su parte, no se tuvieron en cuenta los tiempos de servicio laborados como docente interina y cotizados a COLPENSIONES.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 2, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; y las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989, 4 de 1992, 100 de 1993 y 812 de 2003.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:

1. Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003,4

Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021)

Demandante: Luisa Elena Veloza

1. Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003,4

Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza están amparados por lo preceptuado en la Ley 91 de 1989, como lo ha sostenido el

Consejo de Estado.1

1. El acto reprochado fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, porque debió tener en cuenta el tiempo de servicios desempeñado por la demandante como docente interina, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 . Lo anterior, para efectos del reconocimiento de una pensión de jubilación, en los términos de la Ley 71 de 1988 y del Decreto 2709 de 1994 , esto es, en el equivalente del 75  % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de los factores salariales devengados en ese lapso.

1. Respecto a los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la prestación, el Consejo de Estado ha señalado que «constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador.».2 En igual sentido, debe observarse la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 3 pese a que no hizo referencia de manera expresa a los docentes.

mera liberalidad del empleador.».2 En igual sentido, debe observarse la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 3 pese a que no hizo referencia de manera expresa a los docentes.

1. El Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018,4 si bien es cierto estableció que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sometido a transición, también lo es que aquella regla no es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1.2. Contestación de la demanda

1 La demandante cita al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia de 10 de septiembre de 2009, radicación N.° 1857. 2 La demandante cita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de radicación N.° 2500023400020130154101. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, expediente N.º 25000232500020060750901 (0112-2009). 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.5

Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021)

Demandante: Luisa Elena Veloza

1.2.1. La Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteri o no presentó contestación a la demanda.5

Demandante: Luisa Elena Veloza

1.2.1. La Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteri o no presentó contestación a la demanda.5

1.2.2. La Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:6

1. Se encuentra acreditada la excepci ón de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues en la expedición del acto administrativo cuestionado no intervino

COLPENSIONES, sino el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Bogotá D.C, que conforme a las competencias atribui das emitió aquel acto.7 Por su parte, la actora no ha elevado reclamación administrativa ante COLPENSIONES, con el fin de obtener un pronunciamiento de su parte e igualmente, de la demanda no se advierte un sustento claro y preciso que demuestre la legit imación de

COLPENSIONES.

1. Adicionalmente, están acreditadas las excepciones de inexistencia de la obligación por parte de COLPENSIONES, prescripción y buena fe.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D , mediante sentencia proferida el 28 de enero de 2021, accedió parcialmente a las

5 Véase, constancia contenida en la sentencia de primera instancia el28 de enero de 2021, folio 135. 6 Folios 68 al 77. El 10 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante auto admitió la demanda y vinculó al proceso a la Administradora

6 Folios 68 al 77. El 10 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante auto admitió la demanda y vinculó al proceso a la Administradora Colombiana de Pensiones, folios 53 y 54. 7 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de conformidad con el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, en concordancia con el artículo 101 del CGP, expidió auto el 12 de noviembre de 2020, a través del cual se pronunció en los siguientes términos: i) La excepción propuesta por Colpensiones denominada falta de legitimación en la causa por pasiva no tiene vocación de prosperidad, ya que ese medio exceptivo solo se predica de quienes actúan como parte en un proceso, mientras que aquella entidad fue vinculada al proceso como tercero con interés directo y no como parte propiamente dicha. ii) Respecto a las demás excepciones presentadas por Colpensiones por considerarse argumentos de defensa, el pronunciamiento de fondo se hará en la sentencia que se emita. Folios 102 al 106.6

Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:8

1. A los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, les es aplicable el régimen pensional vigente para los empleados del sector público nacional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por remisión de la Ley 91 de 1989. Por su parte, la

el régimen pensional vigente para los empleados del sector público nacional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por remisión de la Ley 91 de 1989. Por su parte, la Ley 812 de 2003 solo rige la situación fáctica de los docentes vin culados con posterioridad al 26 de junio de 2003, cuyo régimen es el de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En estos términos se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.9

1. Analizado el acervo probatorio se observa que la demandante prestó los servicios

como docente oficial, así:

Tipo de vinculación Desde Hasta Interina 16-07-2001 12-10-2001 Interina 16-10-2001 30-11-2001 Provisional 18-02-2004 18-01-2007 Provisional 21-02-2007 17-12-2007 Provisional 21-01-2008 11-07-2010 Provisional 02-08-2010 13-12-2010 Provisional 03-02-2011 18-02-2011 Provisional 23-02-2011 30-03-2011 Provisional 01-04-2011 ACTIVA

Así las cosas, fue vinculada desde el 16 de julio de 2001, como interina, de manera que ese tiempo de servicio es válido para efectos pensionales , dado que el legislador no distinguió la clase de vinculación del docente.

1. Si bien el año lectivo comprende desde enero a noviembre de cada año, sin que

que ese tiempo de servicio es válido para efectos pensionales , dado que el legislador no distinguió la clase de vinculación del docente.

1. Si bien el año lectivo comprende desde enero a noviembre de cada año, sin que esto signifique una interrupción en el vínculo laboral de los docentes, se advierte que la demandante se desvinculó del servicio por un lapso superior a 15 días o al

período de vacaciones escolares, a saber:

Desvinculación Reingreso Interrupción

8 Folios 132 al 148. 9 Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, de 25 de abril de 2019, radicado 68001233300020150056901 (0935-2017).7

Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza 30-11-2001 18-02-2004 2 años, 2 meses y 17 días 13-12-2010 03-02-2011 1 mes y 18 días

1. Por lo anterior, se entiende que hubo solución de continuidad 10 en el servicio , pues se superaron los 15 días hábiles de interrupción conforme lo dispone el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, razón por la cual se concluye que la demandante no estaba prestando sus servicios al momento de entrar a regir la Ley 812 de 2003. En ese sentido, perdió el beneficiario del régimen especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988, porque hasta el 18 de febrero de 2004 se vinculó nuevamente al servicio de la docencia.

ese sentido, perdió el beneficiario del régimen especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988, porque hasta el 18 de febrero de 2004 se vinculó nuevamente al servicio de la docencia.

1. La señora Veloza cumple los requisitos para acceder a una pensión de jubilación en los términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues adquirió el estatus jurídico pensional el 14 de julio de 2016 cuando cumplió 57 años de edad, ya que el requisito de 1.300 semanas d e cotización, lo acreditó el 30 de marzo de 2011 , teniendo en cuenta los aportes a pensión que hizo en el sector privado y público.

1. Por lo tanto , se declara la nulidad del acto administrativo reprochado y en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se condena a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la actora , a partir del 14 de julio de 2016 , conforme el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003; y con la inclusión de los factores salariales cotizados en los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 d el 25 de abril de 201 9.11 Finalmente, se niegan las demás pretensiones de la demanda

1.4. El recurso de apelación

La señora Luisa Elena Veloza , por conducto de apoderad a, interpuso recurso de

10 El a quo cita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

1.4. El recurso de apelación

La señora Luisa Elena Veloza , por conducto de apoderad a, interpuso recurso de

10 El a quo cita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsecciones A y B, sentencia de 8 de agosto de 2011, radicado N.° 05001-23-31-000-2002-0435301 (1710 -10) y sentencia de 4 de mayo de 2017, radicado N.° 2007 -00062-01 (1736 -15), respectivamente. 11 Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, de 25 de abril de 2019, radicado 68001233300020150056901 (0935-2017).8

Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza apelación contra la sentencia de primera instancia12 y lo sustentó así:

1. Para fundamentar la solución de continuidad el tribunal invocó un precedente emitido por el Consejo de Estado que no es aplicable al sub lite, porque en esa oportunidad el objeto del litigio se circunscribió a la existencia o no de una relación laboral producto de la suscripc ión de contratos de prestación de servicios y a determinar si hubo continuidad en el servicio, basado en una subordinación; con el fin de obtener el pago de las prestaciones sociales pretendidas.

1. En materia pensional, la vinculación al sistema empieza a partir del momento en que el trabajador ingresa al servicio, con independencia de que los períodos

fin de obtener el pago de las prestaciones sociales pretendidas.

1. En materia pensional, la vinculación al sistema empieza a partir del momento en que el trabajador ingresa al servicio, con independencia de que los períodos laborados sean continuos o discontinuos. En esa medida, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 exige únicamente que se acredit e una vinculación con anterioridad a su entrada en vigencia, de manera que la interrupción en la prestación del servicio no genera que el docente pierda su derecho a obtener una pensión de jubilación en los términos de la Ley 71 de 1988.

En consecuencia, la situación fáctica de la señora Veloza se rige por la Ley 71 de 1988, que permite acumular tiempos públicos y privados para efectos del reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico de pensionada. 1.5. Pronunciamiento en torno al recurso de apelación en segunda instancia

Las partes y el ministerio público no se pronunciaron en esta oportunidad procesal, pese a que a través del auto admisorio del recurso de apelación emitido el 17 de febrero de 2022,13 se les informó que contaban con la posibilidad de hacerlo hasta la ejecutoria de aquella providencia y hasta antes de que el proceso ingresara al despacho para sentencia, respectivamente.14

2. Consideraciones

12 Folios 159 al 161. 13 Folio 171. 14 Al revisar el expediente y el sistema SAMAI, la Sala observa que las partes y el ministerio público no allegaron pronunciamiento.9

Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021)

14 Al revisar el expediente y el sistema SAMAI, la Sala observa que las partes y el ministerio público no allegaron pronunciamiento.9

Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza 2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer, de acuerdo a lo señalado en el recurso de apelación, si la señora Luisa Elena Veloza tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 71 de 1988, en concordancia con la Ley 91 de 1989, esto es, por acumulación de tiempos tanto en el sector público como en el privado, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de consolidación del estatus jurídico pensional.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

2.2. 1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales

Mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado 15, se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas:

a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo

antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 1 00 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el

15Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa10

Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) Demandante: Luisa Elena Veloza ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos:

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre

Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos:

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factore s que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

[…]

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios

de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

[…]

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

• En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura i nterpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían

Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.11

Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021)

Demandante: Luisa Elena Veloza

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de

1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas

un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior qu e les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

✓ Edad: 55 años

✓ Tiempo de servicios: 20 años

✓ Tasa de remplazo: 75%

✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Sin embargo, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público. No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub lite, los docentes tienen acumulados tiempos cotizados en el sector privado y público.12

Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021)

Demandante: Luisa Elena Veloza

Al respecto, mediante sentencia de 18 de marzo de 2021, esta Subsección precisó:16

[…] Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.

Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que p