CE - 250002342000201901036011AUTOQUERESUEL20220927172926

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22 ) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25000 -23 -42 -000 -201 9-01036 -01 (4074 -20 21 )

Demandante: UNIDAD ADM INISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

(UGPP )

Demandado: JOAQUIN EMILIO DURANGO TAPARCUA

Tema: RESUELVE APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA

MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011.

RECURSO DE APELACIÓN

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la UGPP contra el auto del 27 de abril de 20 21, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A , a través del cual se negó la suspensión provisional de la Resolución RDP 32135 del 16 de julio de 2013 .

I. ANTECEDENTES

1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del

Subsección A , a través del cual se negó la suspensión provisional de la Resolución RDP 32135 del 16 de julio de 2013 .

I. ANTECEDENTES

1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

La UGPP promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del señor Joaquín Emilio Durango Taparcua . Al efecto, deprecó las siguientes declaraciones y condenas:

DECLARACIONES Y CONDENAS

PRIMER A.- Declarar la nulidad de la Resolución RDP 32135 de 2013, 16 de julio, expedida por la UGPP, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del señor Joaquín Emilio Durango Taparcua, en cuantía de $1.369.821.oo, liquidada con el 75% del IBL del promedio del último año de salarios cotizados entre el 1º de marzo de 2012Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2019 -01036 -01

Núm er o Inter no: 407 4-20 21

Dem andante: UGPP

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 y el 28 de febrero de 2013, efectiva a partir del 1º de marzo de 2013, condicionada a demostrar el retiro del servicio, por haber sido expedida con violación de la Constituc ión y la Ley, con infracción de las normas en que debía fundarse y falsa motivación .

de 2013, condicionada a demostrar el retiro del servicio, por haber sido expedida con violación de la Constituc ión y la Ley, con infracción de las normas en que debía fundarse y falsa motivación .

SEGUND A.- Declarar que el señor Joaquín Emilio Durango Taparcua no tiene derecho a la pensión mensual vitalicia de vejez reconocida en el acto administrativo que se pide anular, por cuanto no es beneficiario del régimen especial de los empleados del I npec , estipulado en la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y demás normas complementarias.

TERCERA .- A título de restablecimiento del derecho , se ordene al señor Joaquín Emilio Durango Taparcua reintegrar y devolver de forma inmediata, la totalidad de las sumas pensionales recibidas en virtud del reconocimiento pensional .

CUARTA .- A título de restablecimiento del derecho, se ordene al señor Joaquín Emilio Durango Taparcua pagarle a la entidad accionante la debida actualización o indexación sobre las sumas adeudadas, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor -IPC , conforme al artículo 187 del CPACA, hasta la fecha efectiva de pago.

QUINTA .- A título de restablecimiento del derecho, si el señor Joaquín Emilio Durango Taparcua no efectúa el pago en forma oportuna, deberán liquidarse y pagarse los intereses comercia les y moratorios, tal como lo ordena el Art. 192 del

CPACA .

2. Solicitud de la medida cautelar

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social solicitó que se

CPACA .

2. Solicitud de la medida cautelar

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social solicitó que se decretara la suspensión de la prestación económica reconocida mediante l a Resolución RDP 32135 del 16 de julio de 2013 , porque fue ex pedida con infracción de las normas en que debía fundarse y falsa motivación, si se tiene en cuenta que reconoció una pensión especial de jubilación, sin que el señor Durango Taparcua tenga derecho a ella, lo cual contraría la Constitución Política, el Act o Legislativo 01 de 2005, las Leyes 32 de 1986, 100 de 1993 y 797 de 2003, y los Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003.Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2019 -01036 -01

Núm er o Inter no: 407 4-20 21

Dem andante: UGPP

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3

3. Pronunciamiento del demandad o

El señor Joaquín Emilio Durango Taparcua se opuso a la solicitud de medida cautelar , por que la Resolución RDP 32135 del 16 de julio de 2013 no infringe las normas superiores invocadas por la UGPP, si se tiene en cuenta que es beneficiario del régimen de transición especial previsto para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inp ec .

de 2013 no infringe las normas superiores invocadas por la UGPP, si se tiene en cuenta que es beneficiario del régimen de transición especial previsto para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inp ec .

Precisó que, en el asunto sub judice , no se puede soslayar que (i) ingresó al Inpec con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 [28 de julio de 2003] y (ii) le es aplicable lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, que prevé como único requisito para acceder a la pensión 20 años de servicio.

Insistió en que se vinculó el 3 0 de octubre de 1983 y cumplió 20 años de servicio el 3 0 de octubre d e 2003, última fecha en que adquirió el estatus de pensionado. Agregó que el hecho de que la UGPP hubiera incurrido en un error involuntario en la Resolución RDP 32135 de 2013, consistente en fijar una fecha distinta a la de adquisición del estatus [10 de abril de 2004] , no comporta una vulneración de normas superiores, en especial , de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 5º (parágrafo transitorio) del Acto Legislativo 01 de 2005 .

Destacó que la pensión es su únic a fuente de ingres o, de allí que, suspender su pago, quebrantaría sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones mínimas.

4. La providencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

suspender su pago, quebrantaría sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones mínimas.

4. La providencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por providencia del 27 de abril de 2021 , negó la suspensión provisional de la Resolución RDP 32135 del 16 de julio de 2013, porque el señor Joaquín Emilio Durango Taparcua cumpleRadicado: 25000 -23 -42 -000 -2019 -01036 -01

Núm er o Inter no: 407 4-20 21

Dem andante: UGPP

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 con la condición fijada en el Decreto 2090 de 2003 [500 semanas de cotización] para «ser acreed or de la transición y ser beneficiario de la pensión especial establecida por la Ley 32 de 1986» .

Señaló que el demandado , para el 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, estaba al servicio del Inpec y acreditó más de 500 semanas de cotizaci ones especial es , condiciones que le permitían acceder a la pensión en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

5. Recurso s interpuestos

La UGPP interpuso recurso s de reposición y en subsidio apelación en contra de la decisión anterior, por cuanto el a quo no consideró

del artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

5. Recurso s interpuestos

La UGPP interpuso recurso s de reposición y en subsidio apelación en contra de la decisión anterior, por cuanto el a quo no consideró que el señor Joaquín Emilio Durango Taparcua no acreditaba las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición , lo que conlleva a que la situación pensional del antes nombrado deb a resolverse conforme al Acto Legislativo 01 de 2005 y a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en armonía con el Decreto 2090 de 2003 .

Adujo que el demandado debió (i) adquirir el estatus pensional «entre el 1º de abril de 1994 y el 28 de julio de 2003, para que le fuera aplicable la Ley 32 de 1986 y el Decre to 407 de 1994, con 20 años de servicio (10/4/2004) » y (ii) acreditar alguno de los dos requisitos de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 , lo cual no ocurrió . Que mantener el pago de la pensión, en estas condiciones, causa un perjuicio econ ómico a la entidad y a los demás pensionados .

6. Trámite

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de auto del 15 de junio de 2021, no repuso el auto del 27 de abril de 2021 y concedió, en el efecto devolutivo,Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2019 -01036 -01

Núm er o Inter no: 407 4-20 21

Dem andante: UGPP

el auto del 27 de abril de 2021 y concedió, en el efecto devolutivo,Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2019 -01036 -01

Núm er o Inter no: 407 4-20 21

Dem andante: UGPP

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 el recurso de apelación interpuesto por la UGPP .

Luego, por providencia de 7 de diciembre de 2021, remitió el expediente a los juzgados administrativos de oralidad del circuito judicial de Medellín – reparto -, por competencia .

El proceso cursa actualmente en el Juzgado 8 Administrativo Oral de Medellín, bajo el radicado 05001 33 33 008 2022 00228 00 y aún no ha sido fallado.

II. CONSIDERACIONES

Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones:

1. Competencia

Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 5° del artículo 243 ibídem ) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recur so) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 3º del artículo 244 ibídem , esta Corporación es competente para conocer del mismo.

2. Problema jurídico

En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si

prevista en el numeral 3º del artículo 244 ibídem , esta Corporación es competente para conocer del mismo.

2. Problema jurídico

En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no decretar la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución RDP 32135 del 16 de julio de 2013 expedida por la UGPP .

3. De las medidas cautelares.Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2019 -01036 -01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Esta misma norma establece que el juez o magistrado ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otr a posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otr a posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanud ar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[…]

Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efect o en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2019 -01036 -01

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4. Requisitos para el decreto de medidas cautelares en el

CPACA

Con respecto a los requisitos legales par a el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del C PACA dispone:

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de la s pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán pr ocedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que

sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Qu e, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes

condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatori os.

De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según laRadicado: 25000 -23 -42 -000 -2019 -01036 -01

Núm er o Inter no: 407 4-20 21

Dem andante: UGPP

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 naturaleza de esta. En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de a ctos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso).

Según la norma trascrita, t ratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la

anticipativa, según sea el caso).

Según la norma trascrita, t ratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a pa rtir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 1.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derecho y la indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria.

Ahora, si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora.

5. Caso en concreto

En este punto se debe tener en cuenta que la Ley 1437 de 2011en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando

1 Sob re el pa rti cu lar , v éa se: Co ns ejo de Es ta do . Sal a P le na. Se nt en cia de 17 de

lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando

1 Sob re el pa rti cu lar , v éa se: Co ns ejo de Es ta do . Sal a P le na. Se nt en cia de 17 de mar zo de 2 015 . Rad . 110 01 -03 -15 - 000 -2 01 4-0 37 9 9-0 0 ( IJ ).Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2019 -01036 -01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 adv ierta la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.

Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta.

Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló :

De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídicoprocesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos

administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efec to: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. 2

Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa

2 Con se jo de Est ad o, Sal a d e l o C on te nci os o Adm in ist ra tiv o, Se cci ón Qu int a,

Con sej er a po ne nte : S usa na Bui tr ago Va len ci a. Bog ot á D. C., vei nt ic uat ro ( 24 ) de

Con sej er a po ne nte : S usa na Bui tr ago Va len ci a. Bog ot á D. C., vei nt ic uat ro ( 24 ) de ene ro d e do s mil tre ce ( 20 13) . Ex pe die nt e N ° 1 100 10 32 800 02 012 00 06 8 – 00 , Rad ica do i nte rn o N ° 20 12 – 00 68 .Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2019 -01036 -01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio impli que un prejuzgamiento.

Ahora bien , la autoridad demandante afirma que al señor Joaquín Emilio Durango Taparcua no le asistía derecho a que su pensión de jubilación hubiese sido otorgada en los términos de la Ley 32 de 1986 para los funcionarios del I npec . Lo anterior, porque, en su criterio, no acreditó las exigencias previstas por el régimen transitorio contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad o tiemp o de servicios) y el Acto Legislativo 01 de 2005 para acceder a la prestación de la que fue sujeto.

5.1 Breve marco normativo. Régimen especial del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -Inpec

a la prestación de la que fue sujeto.

5.1 Breve marco normativo. Régimen especial del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -Inpec

El Decreto Ley 2090 de l 26 de julio de 2003 3, en el artículo 4º estableció las condiciones y requisitos para obtener la pensión especial de jubilación para los trabajadores de alto riesgo, entre los cuales, se encuentran los servidores del I npec , así :

ARTÍCULO 4º. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ . La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003 […].

De igual forma, en el art ículo 6º, consagró un régimen de transición para los servidores que ya laboraban en actividades de alto riesgo, consistente en que para quedar cobijados por las normas anteriores

3 «Po r e l c ua l s e d ef ine n l as ac tiv id ad es de alt o r ie sgo pa ra la sa lud de l t ra baj ad or y se mo dif ic an y s eñ a la n las c on di cio ne s, re qu isi tos y b en efi ci os de l ré gim en d e pen sio ne s de lo s t ra baj ad or es qu e l ab ora n en di ch as act iv ida de s ».Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2019 -01036 -01

pen sio ne s de lo s t ra baj ad or es qu e l ab ora n en di ch as act iv ida de s ».Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2019 -01036 -01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 en materia pensional (Decreto -Ley 407 de 1994 y Ley 32 de 1986), debían (i) h aber efectuado cuando menos 500 semanas de cotización especial a la entrada en vigor del referenciado Decreto Ley 2090 (Diario Oficial No. 45.262, de 28 de julio de 2003) 4, (ii) acreditar el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 [1.000 5] y (iii) cumplir las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 , así :

ARTÍCULO 6º. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN . Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial , tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión , esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto rie sgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán

normas anteriores que regulaban las actividades de alto rie sgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 (negrita con subrayas fuera del texto).

En otras palabras, las personas que cumplen los presupuestos fijados en la disposición transcrita tienen derecho a acceder a la pensión en los términos del artículo 168 del Decreto Ley 407 de 1994, que, como se vio, remite al requisito contemplado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 (20 años de servicio, sin importar la edad) , en los siguientes términos :

ARTÍCULO 96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN . Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional,

4 «A RT ÍCU LO 1 1. VI GEN CI A Y DER OG ATO RI AS. El pr ese nt e dec re to re gi rá a pa rt ir de su pu bl ica ci ón y der og a tod as la s nor ma s q ue l e s ean c on tra ri as [… ]». 5 «A RTÍ CU LO 9º . El ar tíc ul o 33 de la L ey 10 0 de 1 993 q ued ar á a sí :

Art ícu lo 3 3. R eq uis it os p ara obt en er l a Pe nsi ón d e Vej ez . Pa ra t ene r el der ec ho a l a

Art ícu lo 3 3. R eq uis it os p ara obt en er l a Pe nsi ón d e Vej ez . Pa ra t ene r el der ec ho a l a Pen sió n de Ve je z, el af il iad o de ber á reu ni r l as si g uie nte s co ndi ci one s: […]

2. Hab er c oti za do un mí ni mo de mi l (1 000 ) sem an as en cu al qui er ti em po ».Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2019 -01036 -01

Núm er o Inter no: 407 4-20 21

Dem andante: UGPP

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin te ner en cuenta su edad (negrita con subrayas fuera del texto).

Consecutivamente, el parágrafo transitorio 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, se refirió a los dos regímenes descritos hasta el momento y al límite temporal que permite identif icarlos, esto es, la entrada en vigor del Decreto Ley 2090 de 2003 (Diario Oficial 45.262, de 28 de julio de 2003), así:

PARÁGRAFO TRANSITORIO 5º . De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el

Oficial 45.262, de 28 de julio de 2003), así:

PARÁGRAFO TRANSITORIO 5º . De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los m iembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para di chas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes (negrita con subrayas fuera del texto).

La Sala ha precisado que exigir, de forma adicional, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso 6, en los siguientes términos:

En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisi tos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500

adicional de los requisi tos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500

6 Vé ans e en tre o tra s: se nt enc ia de l 12 de j uni o de 201 4 p ro fe rid a den tr o d el pr oc eso 050 01 233 1 0 002 01 20 010 00 1 ( núm er o in te rn o: 328 7 -2 01 3) , de ma nd ant e: Jai me Vil lam il Ca str o, de man da do : C aja na l; sen te nci a de l 22 de ab ril de 20 15 pr of eri da den tro de l pr oce so 250 00 23 250 00 201 10 08 07 01 (n úm er o in ter no : 25 55 -13 ), dem and an te : Fe rn an do S an do val Ca bre ra , d ema nd ado : C aja na l y sen te nci a d e l 20 de may o d e 2 021 , p ro ces o 2 50 002 34 20 002 01 704 90 601 (n úme ro in ter no 59 83 - 20 19) , dem and an te : H er nan do Q uiñ on es Ri ncó n, d ema nd ado Co lp en sio ne s. .Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2019 -01036 -01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.

Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demanda