CE - 250002342000201901041011SENTENCIA20220303145626

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., 24 de febrero de 2022.

Radicación: 25000-23-42-000-2019-01041-01

N° Interno: 0585-2021

Demandante: Hilda Rosa Cárdenas de Díaz Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteri o

(FOMAG)1

Tema: Incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación en el régimen docente

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala 2 el recurso de apelación in terpuesto por la demandante contra la sentencia del 2 de septiembre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarc a, sección segunda, subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. La señora Hilda Rosa Cárdenas de Díaz demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de las siguientes Resoluciones:

• 4728 del 4 de septiembre de 2015, suscrita por la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, por medio de la cual se suspendieron los efectos fiscales de la Resolución 2830 del 11 de octubre de

• 4728 del 4 de septiembre de 2015, suscrita por la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, por medio de la cual se suspendieron los efectos fiscales de la Resolución 2830 del 11 de octubre de 2005, que le reconoció la pensión de jubilación, y ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez en cuantía de $2.763.426, a partir del 1º de mayo de 2015.

1 En lo que sigue FOMAG. 2 El expediente ingresó al Despacho el 19 de octubre de 2021 , según informe secretarial visible a folio 206.Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01

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Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz

Demandado: FOMAG

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• 4481 del 4 de mayo de 2018, a través de la cual la directora de talento humano de la Secretarí a de Educación de Bogotá ajustó la pensión de invalidez a la suma de $2.924.2 10, desde el 1º de mayo de 2015, y 9477 del 17 de septiembre de 2018, suscrita por dicha funcionaria, que confirmó el anterior acto administrativo al resolver un recurso de reposi ción interpuesto en su contra.

2. A título de restab lecimiento del derecho, solicita que se restablezca o que se reconozca la pensión de jubilación y se declare su compatibilidad con la de invalidez que disfruta , así como que sobre las sumas reconocidas a su favor se realicen los ajustes de valor tomando como base el Índice de

se reconozca la pensión de jubilación y se declare su compatibilidad con la de invalidez que disfruta , así como que sobre las sumas reconocidas a su favor se realicen los ajustes de valor tomando como base el Índice de Precios al Consumidor (IPC) como lo autoriza el articulo 187 de la Ley 1437 de 2011 y que se condene al pago de intereses moratorios en los términos del artículo 192 de la mencionada norma.

Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda.

4. La señora Hilda Rosa Cárdenas de Díaz nació el 22 de junio de 19503 y prestó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación d e Bogotá del 23 de julio de 1982 al 1º de mayo de 20154.

5. A través de la Resolución 2830 del 11 de octubre de 2005 5, el subsecretario administrativo de la Secretaría de Educación de Bogotá , en representación del FOMAG, le reconoció a la actora la pensión de jubilación en cuantía de $1.616.162 a partir del 23 de junio de 2005, prestación que fue ajustada, en cumplimiento del fallo judicial proferido por el Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 16 de marzo de 2012, por medio de la Resoluci ón 2518 del 21 de abril de 2014 6, suscrita por la

3 Según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía, visibles a folios 57 y 58, respectivamente. 4 Conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 11 de mayo de

3 Según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía, visibles a folios 57 y 58, respectivamente. 4 Conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 11 de mayo de 2017, visible a folios 59 y 60. 5 Visible a folios 32 a 34. 6 Visible a folios 35 a 37.Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01

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3 directora de talento humano de dicha entidad, resultando un monto de $2.110.063, exigible desde el 22 de marzo de 2008, por prescripción.

6. Por medio de la Resolución 6817 del 14 de abril de 20157, suscrita por la subsecretaria de gestión i nstitucional de la Secretaría de Educaci ón de Bogotá, se retiro del servicio a la accionante por pérdid a de la capacidad laboral del 90%, por lo que través de la Resolución 4728 del 4 de septiembre de 20158 la directora de talento humano de dicha entidad, en representación del FOMAG, suspendió los efectos fiscales del acto administrativo que le reconoció la pensión de jubilación y le otorgó la pensión por invalidez en un 75% del último salario devengado, resultando una cuant ía de $2.763.426, a partir del 1º de mayo de 2015.

7. A través de la Resolución 4481 del 4 de mayo de 2018 9, la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá ajustó la pensión

partir del 1º de mayo de 2015.

7. A través de la Resolución 4481 del 4 de mayo de 2018 9, la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá ajustó la pensión de invalidez de la demandante a la suma de $2.924.210, desde el 1º de mayo de 2015, acto administrativo que fue confirmado por dicha funcionaria por medio de la Resolución 9477 del 17 de septiembre de 2018 10, al resolver un recurso de reposición interpuesto en su contra , en el sentido de reliquidar la pensión de inv alidez con la inclusión de la prima de navidad y restablecer su derecho a la pensión de jubilación.

Normas vulneradas y concepto de violación

8. La demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 5, 6, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política y 1 0 del Código Civil; las Leyes 6ª de 1945, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 776 de 2002 y 1564 de 2012; y los Decretos 614 y 1295 de 994 y 1655 de 2015.

9. Al respecto , considera que los actos administrativos acusados desconocen los derechos adquiridos que tiene como beneficiaria del régimen especial de los docentes oficiales que le permite acceder a dos pensiones como los son la de jubilación y la de invalidez, puesto que son diferentes y

7 Visible a folio 39 a 41. 8 Visible a folios 24 a 26. 9 Visible a folios 27 y 28.

como los son la de jubilación y la de invalidez, puesto que son diferentes y

7 Visible a folio 39 a 41. 8 Visible a folios 24 a 26. 9 Visible a folios 27 y 28. 10 Visible a folios 29 y 30.Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01

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4 claramente compatibles, ya que la de jubilación debe ser reco nocida al cumplir 20 años de servicio en el magisterio y tener 55 años de edad y la de invalidez a consecuencia de la pérdida de capacidad laboral por enfermedad profesional debidamente acreditada.

Contestaciones de la demanda

10. FOMAG se opone a la prosper idad de las pretensiones, al estimar que, conforme a lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente dete rminados por la ley, precepto que en materia pensional ha sido desarrollada por el Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989, donde se estableció que las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí y en caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que le sea más favorable.

11. Así las cosas, la pensión de jubilación reclamada por la actora es incompatible con la pensión por invalidez que ya le fue reconocida, pues , además de lo anteriormente dicho, estas prestacion es en ambos casos

favorable.

11. Así las cosas, la pensión de jubilación reclamada por la actora es incompatible con la pensión por invalidez que ya le fue reconocida, pues , además de lo anteriormente dicho, estas prestacion es en ambos casos tienen su origen en una relación laboral, están condicionadas a los aportes que el afiliado realice a seguridad social y comparten una misma finalidad, la cual consiste en proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir.

La sentencia de primera instancia

12. El a quo niega las pretensiones de la demanda, al estimar , luego de analizar la normativa y jurisprudencia aplicable al as unto, así como la situación fáctica, que la demandante se vinculó al servicio docente a partir del 4 de ago sto de 1982, y por ende el régimen pensional aplicable es el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985 y los decretos 31 35 de 1968 y 18 48 de 1969, disposiciones que señalan de forma expresa la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la invalidez, sin hacer distinción de su origen, entre otras cosas porque dentro de dicha regulación no se consagra esta diferenciación.Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01

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13. En cua nto a las costas, determina su improc edencia toda vez que la discusión planteada se entiende de buena fe y no se demostró que se haya incurrido en conducta procesal temeraria que amerite esta carga sancionatoria.

Recurso de apelación

discusión planteada se entiende de buena fe y no se demostró que se haya incurrido en conducta procesal temeraria que amerite esta carga sancionatoria.

Recurso de apelación

14. La demandante recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, insistiendo en que las pensiones de invalidez y de jubilación son compatibles en su condición de docente oficial, pues la primera le fue reconocida como consecuencia de la pérdida de su capacidad laboral y la segunda procede por los servicios prestados al magisterio por más de 20 años y haber cumplido 55 años de edad, razón por la cual considera que la naturaleza y la fuente de los pagos son diferentes.

15. Aduce que la entidad demandada desconoció sus derechos adquiridos, toda vez que los docentes, como lo es su condic ión, cuentan con un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989, Decreto -Ley 2277 de 1979, Ley 115 de 1994, Ley 6ª de 1945, Ley 65 de 1946, Ley 42 de 1947, Ley 4ª de 1996, Decreto 1743 de 1966, Leyes 3 3 y 62 de 1985, Ley 812 de 2003, que les permite devengar más de una pensión de manera simultánea.

16. En consecuencia, indica que a pesar de tener reconocida una pensión de invalidez que actualmente disfruta, también tiene derecho a percibir la de jubilación por cumplir los requisitos de edad y tiempo de se rvicio, que son separables a la pérdida de la capacidad laboral que motivó la primera.

invalidez que actualmente disfruta, también tiene derecho a percibir la de jubilación por cumplir los requisitos de edad y tiempo de se rvicio, que son separables a la pérdida de la capacidad laboral que motivó la primera.

17. Refuerza su idea, con la sentencia del 1º de diciembre del 2009 11 de la Corte Suprema de Justicia, donde se sostuvo que la pensión de invalidez causada en un accidente d e trabajo o una enfermedad profesional es compatible con la pensión de jubilación al proteger dos riesgos distintos, a saber, la pérdida de la capacidad laboral y el paso inexorable de los años.

11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Bogotá D. C., 1 de diciembre del 2009. Radicación Nro. 33550.Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01

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18. Finalmente, precisa que el artículo 128 de la Constitución P olítica, en el que se establece la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, se refiere a la vinculación en dos o más empleos de manera simultánea, situación ajena a la actora, que válidamente pretende el reconocimiento de una segunda pensión por ser docente oficial beneficiaria de un régimen especial que así se lo permite.

Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

19. La demandante pr esenta alegato s de cierre en donde reitera los

Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

19. La demandante pr esenta alegato s de cierre en donde reitera los argumentos de la demanda y del recurso de apelación y , en consecuencia, solicita que se revoque la decisión recurrida.

20. La parte demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronuncian en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

21. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si: ¿para los docentes oficiales son compatibles las pensione s de invalidez y de jubilación?

22. Resuelto ello, establecer si : ¿a la demandante le asiste el derecho a la pensión de jubilación reclamada?

23. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la prohibición de doble erogación con cargo al tesoro público y el contexto pensional del sector docente, para finalmente abordar el estudio del caso concreto.Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01

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7 Doble erogación con cargo al tesoro público - contexto prestacional del sector docente - incompatibilidad de la pe nsión de invalidez y de jubilación

24. Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, el constituyente

en el artículo 128 estableció:

sector docente - incompatibilidad de la pe nsión de invalidez y de jubilación

24. Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, el constituyente

en el artículo 128 estableció:

«Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga de l tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.».

25. Se consagró así, la prohibición constitucional de desempeñar más de un empleo público y de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el

Estado.

26. Dentro de esta limitación, ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones.

27. Este precepto, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de

mayo 199212, en el que se dispuso:

«Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

(…)

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.».

empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

(…)

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.».

12 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.»Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01

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28. Debe señalarse que la Ley 100 de 1993 13, en su artículo 279 excluyó de su apli cación a los afiliados del FOMAG, que fue creado por la Ley 91 de

198914, y en su artículo 15 señala:

«Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozan do en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozan do en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a lo s empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…).».

29. De lo anterior, se tiene que los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacio nal que han venido gozando en cada entidad territorial.

30. Así mismo, el artículo 81 de la Ley 812 de 200315, dispuso:

«Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de

en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…).».

31. De este modo , los docentes vinculados al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de la última norma citada, se encontrarían amparados por el régimen de prima media descrito en la ya referida Ley 100 de 1993, y los que lo fueron antes, se les continuarían apl icando las disposic iones

13 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.» 14 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 15 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.»Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01

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9 previas, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 200516.

32. En tales términos, el régimen pensional de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, es el mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las prestaciones de invalidez y de jubilación se encuentran en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las prestaciones de invalidez y de jubilación se encuentran en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

33. Al respecto, esta Sala ha manifestado17:

«Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes. Empero, debe decirse, que ellas sí remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación 18 establecían como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Así se señaló, en la sentencia en cita proferida, por esta misma Sección:

(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anteriori dad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que e n su artículo 15 dispone: (…) De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional.

(…) De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional.

Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos esp eciales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional. (…) De acuerdo con el recuento normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez,

16 «Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de p rima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.» 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MO NSALVE Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MO NSALVE Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). 18 Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01

No. Interno: 0585-2021

Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz

Demandado: FOMAG

10 a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable. En efecto, si la vincu lación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda que el régimen ap licable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la cit ada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que

finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.».

34. Así las cosas, establecido que el régimen pensional de los docentes, en lo concerniente a la pensión de invalidez, es el contenido en el Decreto 3135 de 196819, es preciso indicar que all í se consagró la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación, de la siguiente manera:

«Artículo 31º. - Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la m ás favorable cuando haya concurrencia de ellas.».

35. Esa previsión fue replicada en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969 , por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, así:

«Artículo 88º. - Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.».

36. Se puede establecer de la regulación normativa que son excluyentes las pensiones de jubilación e invalidez, motivo por el cual, si se opta por alguna de ellas, la consecuencia de esa decisión implica la incompatibilidad con la otra.

37. Sobre este particular está subsección ha señalado20:

pensiones de jubilación e invalidez, motivo por el cual, si se opta por alguna de ellas, la consecuencia de esa decisión implica la incompatibilidad con la otra.

37. Sobre este particular está subsección ha señalado20:

19 «Por el cual se prevé la inte gración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.». 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B

Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010).-Radicación número170012331000200700187-01(1067-2009). En igual sentido, sentencias de l 16 de marzo de 2017, Exp. 2750-2016, y del 19 de febrero de 2018, expo. 0876-2015, con ponencia de

Sandra Lisett Ibarra Vélez.Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01

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Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz

Demandado: FOMAG

11 «La pensión de invalidez es una prestación dirigida a la protecc ión del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el desempeño de sus labores y cuyo amparo se proporciona conforme a las normas que rigen la materia.

Una persona se considera inválida, a voces del artículo 38 Ley 100 de 1993, cuando pierde por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, el 50% o más de su capacidad laboral. Dicha ley previó

Una persona se considera inválida, a voces del artículo 38 Ley 100 de 1993, cuando pierde por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, el 50% o más de su capacidad laboral. Dicha ley previó además, de manera expresa, dentro de las características del sistema general de pensiones (art. 13), la incompatibilidad de las pensiones de vejez y de invalidez.

Esta incompatibilidad ya había sido prevista con anterioridad respecto de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, pues el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 dispuso qu e las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. Ello tiene su razón de ser en la prohibición establecida desde la Constitu ción anterior de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público (artículo 128 de la C.P. de 1991).».

38. De igual manera, para la Sala es pertinente traer a colación un pronunciamiento de esta Corporación en el contexto de una acción de tutel a, donde se descartó la vulneración de derechos fundamentales por vía de hecho judicial al negarse la pensión de jubilación por ser incompatible con la

de jubilación, en los siguientes términos21:

«Descendiendo al caso concreto, los jueces de instancia con sideraron que la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor es incompatible con la pensión de invalidez, y, en consecuencia, los actos administrativos que ordenaron la suspensión de la primera de las prestaciones en virtud del reconocimiento de la segunda, no están viciados de nulidad.

pensión de invalidez, y, en consecuencia, los actos administrativos que ordenaron la suspensión de la primera de las prestaciones en virtud del reconocimiento de la segunda, no están viciados de nulidad.

Al respecto, las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en ningún defecto judicial, pues, en efecto, la incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación esta prevista en el artículo 31 del Decr eto 3135 de 196822 que prevé que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí y que el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

En el mismo sentido, el artículo 88 Dec reto 1848 de 1969 23, precisa la incompatibilidad entre las tres contingencias, así:

«ARTICULO 88. IN