CE - 250002342000201901344011SENTENCIA20220505151515

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., 28 de abril de 2022.

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01

Número interno: 4755-2021

Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestac iones Sociales del Magisterio

(FOMAG)1

Tema: Reconocimiento pensión de jubilación docente oficial tiempos públicos y privados – Ley 71 de 1988 - ingreso base de liquidación (IBL) 2 en el régimen de transición, precedente vinculante

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sa la3 el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 15 de septiembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor Gabriel Romero Sánchez demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución 861 del 7 de octubre de 2020 , por medio de la cual la secretaria de educaci ón del Municipio de Facatativá , en representación del FOMAG, le reconoció la pensión de jubilación.

nulidad de la Resolución 861 del 7 de octubre de 2020 , por medio de la cual la secretaria de educaci ón del Municipio de Facatativá , en representación del FOMAG, le reconoció la pensión de jubilación.

2. A título de restab lecimiento del derecho solicita ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación , según la Ley 71 de 1988, en monto del 75% del

1 En lo que sigue FOMAG. 2 En adelante IBL. 3 El expediente ingresó al Despacho el 22 de marzo de 2022, según informe secretarial visible a folio 156.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01

Número interno: 4755-2021

Demandante: Gabriel Romero Sánchez

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promedio de los salarios y primas que percibió durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 18 de marzo de 2017, fecha para la cual cumplió 60 años de edad y 1000 semanas de cotización, sin exigir el retiro del servicio dada la compatibilidad de la p restación con el salario por su condición de docente.

3. También, pide cancelar las mesadas atrasadas desde el estatus pensional hasta su inclusión en nómina , debidamente actualizadas e indexadas, junto con los intereses moratorios a que haya a lugar , dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y condenar en costas.

Hechos

4. Para una mejor comprens ión del asunto, la Sala resume de la siguiente

manera la situación fáctica expuesta, así:

costas.

Hechos

4. Para una mejor comprens ión del asunto, la Sala resume de la siguiente

manera la situación fáctica expuesta, así:

5. El señor Gabriel Romero Sánchez nació el 18 de mar zo de 195 74 y ha

laborado de la siguiente manera5:

Nombre, razón social o entidad Caja, fondo o entidad a la cual se realizaron los aportes Desde Hasta

CIAL LTDA

Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES)6 08-03-1976 08-03-1976

VELÁZQUEZ FLORES FRA 01-06-1976 31-03-1978

ROLONIT LTDA 21-06-1976 08-09-1976

INDUSTRIAS KAPITOL S 04-04-1978 30-12-1991

METALPROCESOS SA 19-02-1992 18-04-1992

INDRUSTRIAS SIERRA ÁVILA LT 01-12-1995 31-12-1995

INDUSTRIAS ISIERRA ÁVILA LT 01-05-1996 31-05-1996

UNAD 01-08-2003 31-08-2003

UNAD 01-11-2003 30-11-2003

Secretaría de Educación del Municipio de Facatativá FOMAG 27-01-2004 14-06-2018 Total COLPENSIONES = 16 años y 25 días Aprox. Total FOMAG = 14 años, 4 mes y 16 días Aprox.

6. A través de la Re solución 861 del 7 de octubre de 20 207, expedida por la secretaria de educación del Municipio de Facatativá , en representación del

Total FOMAG = 14 años, 4 mes y 16 días Aprox.

6. A través de la Re solución 861 del 7 de octubre de 20 207, expedida por la secretaria de educación del Municipio de Facatativá , en representación del FOMAG, se le reconoció al accionante la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 64.5% del promedio de lo cotizado en los 10 últimos años, sin especificar los factores tenidos en cuenta para la liquidación, según los artículos

4 Conforme a la cédula de ciudadanía visible a folio 43. 5 Según el reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES del 5 de marzo de 2018 (Fl. 26) y el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 14 de junio de 2018 (Fls. 36 a 39. 6 En lo que sigue COLPENSIONES. 7 Visible a folios 95 a 97.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01

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21 y 34 de la Ley 100 de 1993, resultando una cuantía de $947.715 a partir del retiro definitivo del servicio.

Concepto de violación

7. El demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 15 (numerales 1 y 2) de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003 y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003 y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

8. Al respecto , manifiesta que con los actos acusados se desconoció que, al haber laborado y realizado aportes al Instituto de Seguro Social (ISS) 8, hoy COLPENSIONES, antes del 26 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, tiene derecho al régimen de t ransición dispuesto en el artículo 81 de esta ley, por lo que el reconoc imiento del derecho pensional debe realizarse de conformidad a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y no bajo las disposic iones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como se hizo en el acto acusado.

9. Así, entonces, al serle aplicable los precep tos de la Ley 71 de 1988, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de los salarios y primas que percibió durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional , sin que el pago de la prestación sea condicionado al retiro de servicio.

Contestación de la demanda

10. FOMAG no se pronuncia en la instancia procesal.

La sentencia de primera instancia

11. El a quo accede parcialmente a las pretens iones de la demanda, para lo cual declara la nulidad parcial del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordena al ente demandado a reconocer y pagar la pensión de jubilación al actor a partir del 18 de marzo de 2017, fecha de la adquisic ión del

del derecho, ordena al ente demandado a reconocer y pagar la pensión de jubilación al actor a partir del 18 de marzo de 2017, fecha de la adquisic ión del estatus, pero condicionada al retiro defini tivo del servicio p ara su goce, prestación equivalente al 75% del salario base de liquidación y calculada sobre

8 En lo sucesivo ISS.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01

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el promedio de lo cotizado durante: i) el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vig or de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC), o iii) los últimos 10 años, confor me lo establece la Ley 100 de 1993, según lo que le sea más favorable. En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ing reso base de cotización (IBC).

12. Indica, que para el efecto FOMAG repetirá contra COLPENSIONES quien concurrirá al pago de la pensión de jubilación.

13. Lo anterior, al considerar , luego de analizar la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto, así como la situación fáctica expuesta, que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensi ón de jubilación según la Ley 71 de

13. Lo anterior, al considerar , luego de analizar la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto, así como la situación fáctica expuesta, que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensi ón de jubilación según la Ley 71 de 1988 y no conforme a lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 79 7 de 2 003 como lo consideró la entidad accionada, pues aquel es beneficiario del régimen de transición establecido en la primera ley dicha, acredita más de 20 años de cotizaciones tanto en el sector privado (COLPENSIONES) como en el público

(FOMAG) y cuenta con una edad superior a 60 años.

14. En lo que respecta al IBL de l a prestación, estima que este es ajeno a la transición y, por tanto, solo se permite la aplicación del régimen anterior única y exclusivamente respecto de la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo. En consecuencia, es el señalado en el inciso 3º del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y se calcula con los factores cotizados enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

15. Sostiene, que en el sub judice no existe compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario, toda vez que la prestació n no fue reconocida bajo lo dispuesto en el régimen especial de los docentes , sino con base en el general establecido en la Ley 71 de 1988, por acreditar tiempos privados y públicos para obtener la prestación.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01

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obtener la prestación.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01

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16. En cuanto a las costas , considera su improcedencia, dado que no se evidencia abuso del derecho, mala fe o temeridad y, además, no se demostró su causación.

Recurso de apelación

17. El demandante recurre la sentencia de primera instancia, porque si bien la decisión del a quo declara la nulidad parcial d eprecada y ordena el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones de la Ley 71 de 1988, se debe conceder la totalidad de pretensiones, en lo que concierne a tener en cuenta 75% del p romedio de los salarios y factores que percibió durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

18. Manifiesta, que el pago de la pensión de jubilación no puede ser condicionado al retiro definitivo del servicio dada la compatibilidad de la prestación con el salario por su condición de docente.

Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

19. Conforme al numeral 3º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar.

20. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica no se pronuncian en la instancia procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar.

20. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica no se pronuncian en la instancia procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Planteamiento del problema Jurídico

21. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el demandante en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si:

¿El IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 71 de 1988 es un aspecto protegido por el régimen de transición que permite incluir todos los factores de salario devengados por el pensionado durante el último año deExpediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01

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servicio, o si por el contrario, al ser un elemento ajeno a él, solo contempla los que están previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993?

22. Dilucidado lo anterior, establecer si: ¿el actor tiene derecho a percibir, como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera simultánea pensión y salario?

23. Para resolver, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993; 2) el régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jub ilación según la Ley 71 de 1988; iii) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Plen o

para el reconocimiento y pago de una pensión de jub ilación según la Ley 71 de 1988; iii) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Plen o de la Corporación; vi) la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política; y v) el análisis del caso concreto.

Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993

24. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, entre otras disposiciones, en la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1 985 y el Acuerdo 049 de 1990 Reglamento General del Seguro Social

Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.

25. Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amp lia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte 9. Con dicha implementación el legislador quiso proteger a dos grandes grupos de personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, regímenes que quedarían insubsistentes ante la entrada en vigencia del nuevo sistema10.

26. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas

9 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territori al, salvo que la

9 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territori al, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). 10 La derogatoria orgánica de una norma se encuentra prevista en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que dice: «Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería».Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01

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anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficia l en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11).

27. El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requ isitos para acceder a una pensión

una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requ isitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

28. Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impa cto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos pres upuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema

General de Pensiones.

29. La Corte Constitucional, en sentencia C -540 de 2008, analizó la vigencia de la Ley 33 de 1985, regulatoria del régimen general de pensiones para servidores públicos, y consideró que esta «rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición (…)»11.

11 En este caso la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley

de transición (…)»11.

11 En este caso la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 33 de 1985, porque a juicio de las demandantes se violaba el artículo 13 constitucional al igualar la edad de jubilación de empleados y empleadas oficiales. M.P. Humberto Sierra Porto.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01

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30. En efecto es así, por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que

dispone:

«ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las muje res y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más año s de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados . Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

anterior al cual se encuentren afiliados . Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o e l cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

31. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximo s a pensionarse. Este grupo se encuentra conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres , o con 40 si son hombres , o 15 años o más de serv icios cotizados »12. Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición13.

32. Por otra parte, conviene precisar que en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que

2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia d e dicho acto legislativo.

12 Ídem. 13 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008).Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01

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33. La Corte Constitucional, en sentencia C -168 de 1995, en control abstracto de constitucionalidad, declaró exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvo el aparte final del inciso tercero que fue declarado inexequible14.

34. La declaratoria de exequibilidad se fundamentó en que los incisos segundo y tercero no violaban el artículo 53 de la Carta, porque el legislador al establecer las reglas de transición fijadas en ellos fue más allá de la protec ción de los derechos adquiridos, salvaguardando las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que mostraba «una plausible política social» que se adecuaba al artículo 25 constitucional, que garantiza una especial protección al trabajo.

adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que mostraba «una plausible política social» que se adecuaba al artículo 25 constitucional, que garantiza una especial protección al trabajo.

35. Así mismo, la Corte consideró que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las condiciones señaladas en la ley para acceder a l a pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues para los primeros el legislador instituyó la protección de su expectativa legítima al encont rarse en proceso de consolidación del derecho, mientras para los segundos lo que existe es una mera expectativa.

36. Para aquellas personas que fueran beneficiarias del régimen de transición y que consolidaran el derecho a la pensión bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte consideró que debía acudirse a l principio de favorabilidad, que rige en materia laboral. Señaló «que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma a cusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador». Así lo explicó:

«(…) que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y

«(…) que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y

14 La norma señalaba: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos»Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01

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a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla […].

La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador»15.

37. De acuerdo con lo expuesto, la sentencia C-168 de 1995 constituye un pronunciamiento jurisprudencial importante en materia de transición para precisar que al gunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas personas que tienen una

pronunciamiento jurisprudencial importante en materia de transición para precisar que al gunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas personas que tienen una expectativa legítima de adquirir su pensión, eso sí con la opción de escoger la condición más beneficiosa para definir su de recho pensional, esto es, entre el régimen de transición y el régimen previsto en la Ley 100 de 1993.

38. Precisamente, sobre el principio de la condición más beneficiosa, la Corte Constitucional, en sentencia C-596 de 1997, declaró exequible la expresión «al cual se encuentren afiliados » contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consideró que no era violatoria de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

39. La Corte, en la sentencia C -596 de 1997, al analizar el sentido y alcance de la norma demandada, sobre el régimen de transición precisó que «(d)icho beneficio consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (la Ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley. Las demás condiciones y requisitos, distintos de los mencionados, si se rigen por la referida Ley 100.».

1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley. Las demás condiciones y requisitos, distintos de los mencionados, si se rigen por la referida Ley 100.».

40. La Corte explicó que el beneficio estaba dado por la «posibilidad de obtener la pensión» según los requisitos del régimen pensional anterior, siempre y cuando estuvieran afiliados al mismo. Y al efecto consideró: «(n)o podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la

15 C-168 de 1995.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01

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nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos […] Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior.»16.

41. Como corolario de lo anterior, es claro que las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición, en virtud del principio de favorabilidad, al momento de consolidar su status pensional, pueden optar por un reconocimiento en las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen

beneficiarias del régimen de transición, en virtud del principio de favorabilidad, al momento de consolidar su status pensional, pueden optar por un reconocimiento en las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) o bajo los presupuestos de la pensión de vejez regulada en el Sistema General de Pensiones previstos en los artículos 33 y 34 en concordancia con el artículo 21 ibídem, el que le resulte más favorable.

Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988

42. Sea de señalar, que para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al ISS, durante el perio do laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 , «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» , estableció la pensión por aportes

y en su artículo 7º, indicó:

«ARTICULO 7o. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia l, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglam