CE - 250002342000202000301011AUTOQUERESUEL20231120111413

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023)

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones1

Demandado: María del Carmen Parra de Castro y otro2

RESUELVE APELACIÓN DE AUTO __________________________________________________________________

Asunto

La Subsección procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra el auto proferido el 15 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados.

I.- Antecedentes

1.1. La demanda y el escrito de medida cautelar

1.1.1. La demanda

1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, Colpensiones solicitó lo siguiente:

1.1. Se anularan los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 005659 del 26 de abril de 2000, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales 4, hoy Colpensiones, reconoció una pensión de vejez a favor de Álvaro Castro Hernández, «bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990 generando una mesada pensi onal por el

Colpensiones, reconoció una pensión de vejez a favor de Álvaro Castro Hernández, «bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990 generando una mesada pensi onal por el valor de $873.885 a partir del 1 de mayo de 2000, por ser incompatible esta prestación con la pensión de jubilación reconocida por CAJANAL»; y (ii) Resolución 055716 del 18 de noviembre de 2007, por la cual se reconoció una pensión de sobrevivientes a María del Carmen Parra Castro, cónyuge de Álvaro Castro Hernández, «con un porcentaje

1 En adelante Colpensiones 2 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, en adelante UGPP. Vinculada mediante el auto proferido el 28 de enero de 2022 (folio 64 del cuaderno principal). 3 En adelante CPACA. 4 En adelante ISS.2

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones del 100% y con una cuantía de $1.347.122.00, por ser incompatible esta prestación con la pensión de jubilación reconocida por CAJANAL».

1.2. Se declarara qu e la UGPP debe asumir el pago de la pensión reconocida a María del Carmen Parra de Castro.

1.3. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara a María del Carmen Parra de Castro devolver, de manera indexada , lo pagado en virtud del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir de que Álvaro Castro Hernández fue incluido en nómina.

2. En el acápite de hechos, narró lo siguiente:

reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir de que Álvaro Castro Hernández fue incluido en nómina.

2. En el acápite de hechos, narró lo siguiente:

2.1. Cajanal EICE, hoy la UGPP, reconoció una pensión de jubilación a favor de Álvaro Castro Hernández, mediante la Resolución 003163 del 10 de abril de 1995 . Igualmente, mediante la Resolución 005659 del 26 de abril de 2000, el ISS le reconoció una pensión de vejez, a partir del 1 de mayo de 2000.

2.2. Con ocasión del fallecimiento de Álvaro Castro Hernández, el ISS reconoció a su cónyuge, María del Carmen Parra de Castro, una pensión de sobrevivientes, a través de la Resolución 055716 del 28 de noviembre de 2007.

2.3. Con el auto de pruebas ASUB 2948 del 26 de agosto de 2019, Colpensione s solicitó a María del Carmen Parra de Castro el consentimiento para revocar las Resoluciones 005659 del 26 de abril de 2000 y 055716 del 28 de noviembre de 2007; sin embargo, guardó silencio.

3. En el concepto de violación, argumentó lo que a continuación se sintetiza:

3.1. Los tiempos públicos que fueron tenidos en cuenta por el ISS para reconocer la pensión de vejez, esto es los aportes realizados desde el 1 de enero de 1994 al 31 de julio de 1995 por la Corporación Colombiana de Investigación, con los cuales se efectuó el reconocimiento de la pensión de jubilación, son incompatibles con los

de julio de 1995 por la Corporación Colombiana de Investigación, con los cuales se efectuó el reconocimiento de la pensión de jubilación, son incompatibles con los tiempos públicos cotizados a Cajanal EICE, de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política5.

3.2. En aplicación del artículo 9 del Decreto 2400 de 1968, no era posible el reconocimiento de la prestación por parte del ISS, en razón a que los aportes debían ser utilizados para financiar la pensión reconocida por Cajanal.

5 En adelante CP.3

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 1.1.2. Solicitud de medida cautelar

4. La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 005659 del 26 de abril de 2000 y 055716 del 28 de noviembre de 2007, con fundamento en que no procedía el reconocimiento de la pensión por parte del ISS, comoquiera que Álvaro Castro Hernández «ya se encontraba pensionado por

[Cajanal], y por lo tanto no era competente para reconocer una pensión de vejez, en concordancia con lo regulado en la ley 100 de 1993, decreto 2196 de 2009 y ley 549 de

1999. Se evidencia que los tiempos que fueron tenidos en cuenta para reconocer la Pensión de Vejez en el ISS hoy Colpensiones son de carácter público, por lo tanto, resultan incompatibles dichas prestaciones».

5. La medida cautelar es necesaria porque los actos fueron expedidos s in competencia, con violación directa de las normas invocadas y por el

incompatibles dichas prestaciones».

5. La medida cautelar es necesaria porque los actos fueron expedidos s in competencia, con violación directa de las normas invocadas y por el «desfinanciamiento de la pensión reconocida y pagada al demandado [sic], causando un grave detrimento al sistema de prima media en Colombia».

1.2. Auto que resolvió la medida cautelar

6. En el auto proferido el 15 de julio de 2022 , la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la suspensión provisional de los actos demandados. Luego de hacer un análisis probatorio,

sustentó la decisión con los siguientes asertos:

6.1. Si bien la mayoría de las cotizaciones que se tuvieron en cuenta en los actos demandados correspondían a tiempos privados, también se incluyeron tiempos públicos cotizados entre el 1 de enero de 1994 y el 30 de julio de 1995, «lo que permite inferir que el reconocimiento de esta prestación por el ISS hoy Colpensiones descono[ció] el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992».

6.2. María del Carmen Parra de Castro continúa con la protección pensi onal, comoquiera que, en virtud de la Resolución 1507 del 28 de enero de 2008, percibe la pensión de jubilación que le fue sustituida por el fallecimiento de su cónyuge.

1.3. El recurso

7. Contra la anterior decisión, la parte demandada presentó el recurso de apelación. Planteó los siguientes argumentos de disenso:

7.1. No es cierto que los actos administrativos vulneren el artículo 128 de la CP y,

7. Contra la anterior decisión, la parte demandada presentó el recurso de apelación. Planteó los siguientes argumentos de disenso:

7.1. No es cierto que los actos administrativos vulneren el artículo 128 de la CP y, de cualquier modo, con el decreto de la medida cautelar se vulneraron los derechos al mínimo vital, seguridad social, confianza legítima, salud, paz y tranquilidad.4

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Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

7.2. Los actos administrativos están en firme y revestid os de la presunción de legalidad, por lo tanto, el a quo debió ponderar su decisión y no limitar el derecho al mínimo vital con la premisa de que ya percibe otra prestación económica «que le ayudaría a subsanar sus necesidades, menoscabando tajantemente la subsistencia de una colombiana en el exterior. Esta consideración, por demás, resulta desatender [sic] las circunstancias particulares de la demandante, sus condiciones y necesidades, y sobre todo, partir de supuestos y presunciones que no cuentan con el debido fundamento».

7.3. Para llegar a la conclusión de que se vulneró el artículo 128 de la CP, el Tribunal analizó de forma detallada el reporte de la historia laboral del causante; ejercicio que configuró un prejuzgamiento, en razón a que en la solicitud de medida cautelar no se enunciaron los elementos probatorios que la sustentaban y, en todo caso, no se podían atender sin tener presente los hechos y pruebas que pudieran favorecer a la parte demandada.

7.4. El análisis de la medida cautelar «no debe tomarse como un análisis someto [sic] la

se podían atender sin tener presente los hechos y pruebas que pudieran favorecer a la parte demandada.

7.4. El análisis de la medida cautelar «no debe tomarse como un análisis someto [sic] la suspensión de una mesada que viene percibiendo hace 15 años, esto significa acabar con un nivel de vida, con el mínimo vital que ha sostenido su residencia en otro país con mediana tranquilidad , el Juez administrativo no está teniendo en cuenta que en este proceso, quizás la posición dominante, la tiene la administradora colombiana de pensiones [sic]».

1.4. Trámite impartido al recurso

8. El 25 de agosto de 2022 se corrió el traslado del recurso de apelación presentado por la parte demandante. Dentro del término, la UGPP solicitó que se confirmara la decisión, con fundamento en que las pensiones reconocidas por el ISS y Cajanal son incompatibles.

9. El recurso se concedió en el efecto devolutivo, mediante el auto del 9 de noviembre de 2022.

II. Consideraciones

2.1. Competencia

10. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto que negó la solicitud de medida cautelar , de conformidad con los artículos 125, 150 y 243 del CPACA.5

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023)

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 2.2. Problema jurídico

11. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿ deben suspenderse provisionalmente los efectos de los actos administrativos acusados porque para el

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 2.2. Problema jurídico

11. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿ deben suspenderse provisionalmente los efectos de los actos administrativos acusados porque para el reconocimiento pensional se tuvieron en cuenta tiempos cotizados en el servicio público?

12. Con miras a resolver el anterior planteamiento, la Sala seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso –administrativo; segundo, se abordará el marco normativo y jurisprudencial de la incompatibilidad de la pensión de jubilación y la pensión de vejez; y tercero, se resolverá el recurso de apelación presentado por la parte demandada.

2.3. Las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contenciosoadministrativo

13. El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

14. En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquell as, entre las cuales se

encuentra al tenor literal las siguientes:

«1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

encuentra al tenor literal las siguientes:

«1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedim iento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fue re posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.6

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Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las p artes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.»

15. Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establec e una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de

la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos. La norma señala expresamente lo siguiente:

«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y just ificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.»

16. De las normas antes analizadas6 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de

6 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231.7

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones procedencia, generales o comunes, de índole materi al, y (iii) requisitos de

procedencia específicos7. Veamos:

16.1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de « índole formal », en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por final idad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo 8; (2) debe existir solicitud de parte debidamente

tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por final idad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo 8; (2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio9.

16.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia 10; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda11.

16.3. Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandadomedida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales

cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandadomedida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda 12 así: (a) si

7 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001 -03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 8 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 10 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 11 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 12 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador8

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violac ión de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud 13; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de

invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud 13; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios14.

16.4. Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de l a suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas 15de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; (b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el actor haya present ado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios16.

17. En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso.

un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».

18. Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar el reparo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida

en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 13 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 14 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 15 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 16 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011.9

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones cautelar, en virtud del cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia.

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones cautelar, en virtud del cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia.

2.4. La incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez

19. El artículo 128 de la CP dispuso que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas» . En la sentencia C -133 de 1993, la Corte Constitucional sostuvo que el término «asignación» incluido en el artículo antes citado, «comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.».

20. Esta norma constitucional fue desarrollada en la Ley 4 de 199217 para establecer las asignaciones que se exceptúan de dicha prohibición, las cuales son: (i) las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; (ii) las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; (iii) las percibidas por concepto de sustitución pensional; (iv) los honorarios percibidos por concepto de hora -cátedra;

(v) los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; (vi) los honorarios percibidos por los miembros de juntas directivas, en razón de su

sustitución pensional; (iv) los honorarios percibidos por concepto de hora -cátedra; (v) los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; (vi) los honorarios percibidos por los miembros de juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de 2 juntas; y (vii) las que a la fecha de entrar en vigencia la ley beneficien a los docentes oficiales pensionados.

21. Como se observa, existen excepciones a dicha prohibición constitucional, pero serán de interpretación y aplicación restrictiva, esto es que opera única y exclusivamente respecto del caso concreto regulado por el legislador y no puede aplicarse por extensión o por vía de analogía.

22. En lo que refiere a las pensiones de jubilación, invalid ez y retiro por vejez, el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 18 previó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas ofic iales y sociedades de economía mixta, cualesquiera que sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en

17 «[M]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en

miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 18 Reglamentario del Decreto 3135 de 1968.10

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1ª de 1963» . Asimismo, el artículo 88 estableció que las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí y, en caso de concurrencia, el beneficiario podrá optar por la que más le convenga económicamente.

23. El Decreto 758 de 1990, en su artículo 49, establecía que las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubría el ISS eran incompatibles entre sí, con las demás pensiones y asignaciones del sector público y con las pensiones de jubilación por aportes previstas en la Ley 71 de 1988. No obstante, en la sentencia proferida el 27 de enero de 199519, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia lo declaró nulo con fundamento en lo siguiente:

«Con base en todas las reflexiones que se han dejado expuestas, se tiene que en el sub examine, estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la que recibe el demandante de la Caja Nacional de Previsión Social y la que reclama ahora del Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado Colombiano y la que reclama

la que recibe el demandante de la Caja Nacional de Previsión Social y la que reclama ahora del Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado Colombiano y la que reclama del I.S.S., es por haber prestado servicios laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y los fondos con los que se pagan esas pensiones, son igualmente opuestos, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles.

Igualmente debe anotarse que esta Sala de la Corte se ha pronunciado en asuntos, en los cuales se ha expresado que no existe incompatibilidad de carácter institucional entre la pensión de jubilación reconocida por una entidad oficial con la sustitución pensional o pensión de viudez otorgada por la misma u otra entidad oficial, lo cual también puede predicarse cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce una pensión de sobrevivientes a favor de la viuda y por otra parte otorga a la trabajadora la pensión de vejez originada en un riesgo diferente, por la prestación de sus propios servicios.»

24. A la par, esta Corporación ha señalado que es viable percibir conjuntamente la pensión de jubilación por haber laborado en el sector público y la pensión de vejez por parte del ISS, siempre y cuando únicamente se incluyan los servicios prestados a patronos particulares20. En ese orden, si en la pensión reconocida por el ISS se incluyen dineros que provengan del tesoro público, no puede predicarse la compatibilidad de las prestaciones. Así se indicó en la sentencia proferida el 14 de

octubre de 202121:

«De este aparte jurisprudencial se destaca que, la coexistencia entre una pensión

compatibilidad de las prestaciones. Así se indicó en la sentencia proferida el 14 de octubre de 202121:

«De este aparte jurisprudencial se destaca que, la coexistencia entre una pensión de jubilación otorgada en su momento por el Instituto de Seguros Sociales y una concedida por otro ente de previsión distinto, genera incompatibilidad frente al mismo derecho prestacional si es derivado del