CE - 250002342000202000410011SENTENCIA20230919163111

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintidós (22 ) de junio de dos mil veinti trés (202 3)

Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2020 -00410 -01 (3889 -2021)

Demandante: CARLOS ERNESTO CORTÉS GÓMEZ

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Tema: pensión por aportes – régimen de transición - requisitos . Ley 1437 de 2011

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , en contra de la sentencia del 8 de abril de 2021 , proferida por el Tribunal Administrativo d e Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D , por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

Carlos Ernesto Cortés Gómez , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento

2.1 Pretensiones 1

Carlos Ernesto Cortés Gómez , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 177 del 12 de marzo de 2020, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Zipaquirá le negó la pensión de jubilación por aportes .

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a

la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

1 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo 5_250002342000202000410011EXPEDIENTEDIGI20211102121709Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2020 -00410 -01 (3889 -2021)

Dem andante: Carlos Ernesto Cortés Gómez

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2 NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que le reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, con anterioridad al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir del día 3 de mayo de 2019, momento en que cumplió los 60 años de edad y 1.000 semanas de cotización; sin exigir el

anterioridad al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir del día 3 de mayo de 2019, momento en que cumplió los 60 años de edad y 1.000 semanas de cotización; sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, y que sea compatib le con el salario que percibe en su condición de docente.

Igualmente, solicitó se condene a la demandada a pagarle las mesadas dejadas adeudadas desde la fecha en que se consolidó e l estatus; que se actuali ce la condena con base en el IPC ; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos contemplados en los artículos 189, 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011; que se recono zcan y paguen intereses moratorios ; que se inclu ya en nó mina de pensionados al demandante y, se conden e en costas a la entidad demandada.

2.2. Hechos relevantes

El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2:

2.2.1. Carlos Ernesto Cortés Gómez nació el 3 de mayo de 1959, por lo que el 3 de mayo de 2019 cumplió 60 años de edad.

2.2.2. El demandante realizó aportes al ISS equivalentes a 361,57 semanas .

2.2.3. Desde el 16 de enero de 2006 se desempeña como docente oficial, y a la fecha de presentación de la de manda , esto es, al 15 de julio de 2020 se seguía desempeñando como tal.

2.2.4. Por medio de derecho de petición de 2 de septiembre de

oficial, y a la fecha de presentación de la de manda , esto es, al 15 de julio de 2020 se seguía desempeñando como tal.

2.2.4. Por medio de derecho de petición de 2 de septiembre de 2019 solicitó ante la Secretaría de Educación de Zipaquirá el reconocimiento de la pensión por aportes.

2.2.5. A través de la Resolución 177 del 12 de marzo de 2020 se dio respuesta negativa a la solicitud puesto que para esa

2 Índice 2 del aplicativo SAMAI.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2020 -00410 -01 (3889 -2021)

Dem andante: Carlos Ernesto Cortés Gómez

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3 fecha solo tenía 7138 días de servicios y se necesitaba acreditar 9100 días.

2.3. Normas violadas y concepto de violación.

Como disposiciones violadas citó las siguientes:

• Ley 71 de 1988 : artículo 7. - Ley 91 de 1989: artículo 15, numerales 1 y 2 . - Ley 60 de 1993: artículo 6 . - Ley 115 de 1993: artículo 115 . - Ley 100 de 1993, artículo 279 . - Ley 812 de 2003 : artículo 81 . - Decreto 3752 de 2003 : artículos 1 y 2 .

• Ley 115 de 1993: artículo 115 . - Ley 100 de 1993, artículo 279 . - Ley 812 de 2003 : artículo 81 . - Decreto 3752 de 2003 : artículos 1 y 2 .

El señor apoderad o de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad del acto demandado puesto que desconoció la normativa invocada, ya que en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, se estableció la pensión por aportes para aquellas personas que acreditaran veinte (20) años de aportes en cualquier tiempo en el instituto de seguros sociales y en e l sector p úblico, y llegaran a la edad de 60 años.

Además, expuso que en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se determinó que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a su expedición, es decir, la Ley 71 de 1988, y en general todas las disposiciones legales que para ese momento estaban vigentes.

Sostiene que, si el trabajador se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio del año 2003 (sic), y estuvo aportando a alguna caja de previsión s ocial del sector público o al ISS, por lo que debe respetársele el régimen de transición que contiene el artículo 81 de Ley 812 de 2003. En ese sentido, al estar demostrado que el señor Cortés Gómez realizó aportes al antiguo ISS hoy COLPENSIONES antes del 26 de junio de 2003, no puede el FONPREM AG, desconocer el derecho que le asiste de conservar el régimen de transición, por ser docente del orden nacional y haber

ISS hoy COLPENSIONES antes del 26 de junio de 2003, no puede el FONPREM AG, desconocer el derecho que le asiste de conservar el régimen de transición, por ser docente del orden nacional y haber aportado al Instituto de los Seguros Sociales como lo establece la Ley 71 de 1988.

2.4. Contestación de la demandaNulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2020 -00410 -01 (3889 -2021)

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La Nación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda 3.

2.5. Auto por medio del cual se fijó el litigio y se adoptó la decisión de dictar sentencia anticipada

A través de la decisión de 23 de febrero de 2021 4, el Tribunal Administrativo d Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D , determinó prescindir de la audiencia inicial, conforme con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.

Para los fines pertinentes fijó el litigio en los siguientes términos:

« El problema jurídico consiste en determinar si el señor Carlos Ernesto Cortés Gómez tiene derecho a que la NaciónMinisterio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la pensión de

« El problema jurídico consiste en determinar si el señor Carlos Ernesto Cortés Gómez tiene derecho a que la NaciónMinisterio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes acorde con lo establecido en la Ley 71 de 1988 ».

2.6. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D 5, por medio de la sentencia proferida el 8 de abril de 2021 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Para comenzar, se refirió a l régimen pensional de los docentes y señaló que en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se les excluyó de su aplicación.

Más adelante, en el artículo 81 de la Ley 812 se estableció que los docentes que se vincularan a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta normativa, se habrían de regir por lo preceptuado en la Ley 100 de 1993.

3 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo 12_250002342000202000410018EXPEDIENTEDIGI20211102121709 4 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo 12_250002342000202000410018EXPEDIENTEDIGI20211102121709 5 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo 17_2500023420002020004100113EXPEDIENTEDIGI20211102121709 .Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2020 -00410 -01 (3889 -2021)

17_2500023420002020004100113EXPEDIENTEDIGI20211102121709 .Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2020 -00410 -01 (3889 -2021)

Dem andante: Carlos Ernesto Cortés Gómez

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A continuación se refirió a las previsiones de la Ley 71 de 1988 y expuso que se aplican para los casos en los que se acumulen tiempos públicos y tiempos privados cua ndo se cumplan los requisitos de esta normativa , esto es, 20 años de tiempos de servicios y haber alcanzado los 60 años de edad.

En este punto, analizó la situación concreta del señor Carlos Ernesto Cortez Gómez y señaló que nació el 3 de mayo de 1959, y que desde su afiliación a COLPENSIONES 27 de noviembre de 1978 hasta el 31 de enero de 2006 cotizó 361.56 semanas, y que a partir de su vinculación al Fondo de Prestaciones del Magisterio había acreditado 13 años y 14 días de servicios.

Conforme con la normativa aplicable, determinó que al demandante le aplica la Ley 812 de 2003 por cuanto se vinculó al servicio docente con posterioridad al 27 de junio de 2003, por lo que, para efectos pensionales se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

le aplica la Ley 812 de 2003 por cuanto se vinculó al servicio docente con posterioridad al 27 de junio de 2003, por lo que, para efectos pensionales se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

En esa l ínea, precisó que el hecho de que se hayan hecho aportes a COLPENSIONES antes del 27 de junio de 2003, no le otorga el derecho a pensionarse con las disposiciones anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003 porque el tratamiento especial lo determina la condición de docente , y en el caso concreto el señor Cortés Gómez no demostró que sus cotizaciones anteriores hayan provenido de relaciones laborales como educador oficial.

En ese orden, expuso que para acceder a la pensión debía cumplir los requisitos de la Ley 100 de 1993, esto es, el haber llegado a los 62 años de edad y haber reunido 1300 semanas de tiempos de servicios .

Por lo tanto negó las pretensiones.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se abstuvo de condenar en costas a la parte deman dante pues consideró que la demanda se funcó en las disposiciones que consideraba aplicables.

2.7. El recurso de apelación.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2020 -00410 -01 (3889 -2021)

Dem andante: Carlos Ernesto Cortés Gómez

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6 La apoderada del señor Cortés Gómez apeló la decisión de primera instancia 6 con el fin de que sea revocada y que se acojan las pretensiones, y para el efecto insist ió en que su representado ha laborado por más de 20 años en entidades públicas y privadas, por lo que, en su criterio, tiene derecho a que se le reconozca la pensión en los términos de la Ley 71 de 1988.

Al respecto, precisó que, por remisión del artículo 81 de la Ley 812 del 2003, ha de entenderse que se debe aplicar al caso concreto la Ley 71 de 1988, en concordancia con lo con las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuale s contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base liquidación, conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicio , y que esta situación no se enmarca en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constit ución Política relativa a la doble asignación del tesoro público, por la excepción prevista en el literal g del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que permite la compatibilidad de la pensión docente con el salario.

Por tal razón, considera que su represent ado tiene derecho de disfrutar la pensión de vejez, sin que sea necesario su retiro del servicio .

2.8. Intervención en el trámite de la segunda instancia.

Por tal razón, considera que su represent ado tiene derecho de disfrutar la pensión de vejez, sin que sea necesario su retiro del servicio .

2.8. Intervención en el trámite de la segunda instancia.

Tanto la parte demandada como la demandante guardaron silencio en esta etapa procesal 7.

La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto 8 en el que solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia puesto que la vinculación como docente del señor Cortés Gómez fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual su situación concreta se rige por lo dispue sto en la Ley 100 de 1993, para la cual no cumplía requisitos al momento de presentar la demanda.

III. CONSIDERACIONES

6 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo PDF: 07Cuaderno1 -6, folios 4 10 a 413. 7 Índice 11 del aplicativo SAMAI. 8 Índice 11 del aplicativo SAMAI.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2020 -00410 -01 (3889 -2021)

Dem andante: Carlos Ernesto Cortés Gómez

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7 3.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de

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7 3.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superi or resolverá sin limitaciones .

En ese orden de ideas, a continuación , se procederá a resolver la controversia conforme con los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Carlos Ernesto Cortés Gómez.

3.3. Problema jurídico.

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación , en el caso concreto se deberá determinar si el señor Carlos Ernesto Cortés Gómez, en su condición de docente vinculado a partir del 16 de enero de 2006 tiene derecho a que se le reconozca la pensión en los términos de la Ley 71 de 1988.

3.4. Marco Jurídico

3.4.1. La pensión por aportes prevista en Ley 71 de 1988

9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja

segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Com petencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2020 -00410 -01 (3889 -2021)

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8 La Ley 71 de 1988, consagró la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual, concede la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público y en el privado.

Esta fue objeto de reglamentación a través del Decreto 1160 de 1989 y posteriormente por el Decreto 2709 de 1994, que en su artículo 1° precisó que tienen derecho a la aludida pensión por aportes «quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20

artículo 1° precisó que tienen derecho a la aludida pensión por aportes «quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público».

3.4.2. El régimen pensional de los docentes

En el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se excluyó a los docentes de la aplicación del sistema integral de seguridad social en los siguiente s términos:

«ARTICULO 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley (…) exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expid a».

Posteriormente, en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 , se previó que la excepción establecida en el mencionado artículo 279 de la Ley 100 de 1993, solo aplicaría para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de esta última disposición, la cual se dio el 27 de junio de 2003. En efecto, en el artículo 81 prescribió:

«Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentre n vinculados al

«Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentre n vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la pres ente ley, serán afiliados al Fondo Nacional deNulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2020 -00410 -01 (3889 -2021)

Dem andante: Carlos Ernesto Cortés Gómez

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9 Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepció n de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)».

Más adelante, el Acto legislativo 01 de 2005, « Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política », dispuso:

«El régimen pensional de los docentes nacio nales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el

nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artíc ulo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003».

Conforme con lo dispuesto en el Acto Legislativo , la situación de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 se rige por lo dispuesto en las disposiciones especiales, mientras que la de aquellos que lo hagan de manera posterior, sigue las reglas previstas en la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, para efectos del resultado del presente proceso, es necesario determinar si un docente que acreditó cotizaciones anteriores al 27 de junio de 2003, en otros oficios puede considerarse beneficiario de las disposiciones especiales anteriores a la Ley 100 de 1993, para lo cual resulta relevante hacer referencia a la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

3.4.3. La sentencia de unificación de 25 de abril de 2019

La Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia de unificación jurisprudencia 014 -CE -S2 -19 del 25 de abril de 2019 11, señaló que de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005 son dos los regímenes pensionales que regulan la pensión de jubilación para los docentes vinculados al servicio público oficial educativ o, los

señaló que de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005 son dos los regímenes pensionales que regulan la pensión de jubilación para los docentes vinculados al servicio público oficial educativ o, los

11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administ rativo. Secció n Segunda. Radicado: 68001 -23 -33 -000 -2015 -00569 -01 (0935 -17); demandante. Abadía Reynel Toloza; demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2020 -00410 -01 (3889 -2021)

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10 cuales dependen de la fecha de ingreso o vinculación como empleados oficiales del régimen especial. En virtud de ello, explicó lo siguiente:

• Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 12, le es aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son aquello sobre los cuales se hayan realizado los aportes 13.

En torno a ello, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y

cuales se hayan realizado los aportes 13.

En torno a ello, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas 14:

Edad 55 años Tiempo de servicios 20 años Tasa de remplazo 75% Ingreso base de liquidación Este ítem comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificac ión por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

• Para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que también son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media

12 La cual entró en vigencia el 27 de junio de 2003. 13 De acuerdo a lo que s eñala el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modific ó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 14 Sentencia del 31 de octubre de 2019. Expediente: 15001 23 33 000 2013

el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 14 Sentencia del 31 de octubre de 2019. Expediente: 15001 23 33 000 2013 00207 01 (1334 –2014); Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2020 -00410 -01 (3889 -2021)

Dem andante: Carlos Ernesto Cortés Gómez

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11 previsto en las Leyes 10 0 de 1993 y 797 de 2003 , teniendo en cuenta los requisitos señalados en dicho régimen, con excepción a la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. De acuerdo a lo anterior, los factores que se incluir en el ingreso base de liquidación serán aquello s previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones. Lo expuesto se rige por las siguientes reglas 15:

Edad 57 años para hombres y mujeres Tiempo de servicios Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo 65% -85% Ingreso base de liquidación Este grupo comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en

Ingreso base de liquidación Este grupo comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de sal ario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

De todo lo expuesto, se puede concluir, que la aplicación de los regímenes pensionales dependerá únicamente de la fecha de vinculación de los docentes al «servicio público educativo oficial».

Ahora bien, para los efectos de la aplicación de las anteriore s reglas, es preciso poner de presente que no se requiere demostrar que la vinculación como docente se hizo en propiedad sino que también aplica para los casos en que se acredite a través de contratos de prestación de servicios.

Al respecto, esta Sala ha señalado:

«… la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal

15 Sentencia del 31 de octubre de 2019. Expediente: 15001 23 33 000 2013 00207 01 (1334 –2014); Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández .Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2020 -00410 -01 (3889 -2021)

Dem andante: Carlos Ernesto Cortés Gómez

Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2020 -00410 -01 (3889 -2021)

Dem andante: Carlos Ernesto Cortés Gómez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

12 de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte d e sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía d e la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y fu nciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de

elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado po r directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]» .

A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a fa vor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebr