CE - 250002342000202100890011AUTOQUERESUEL20230127100524

Radicado: 25000-23-42-000-2021-00890-01 (5343-2022)

Ejecutante: Javier Henao Jiménez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: EJECUTIVO Radicación: 25000-23-42-000-2021-00890-01 (5343-2022)

Ejecutante: JAVIER HENAO JIMÉNEZ

Ejecutada: DISTRITO CAPITAL, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ

Tema: Apelación contra auto que negó mandamiento ejecutivo.

AUTO SEGUNDA INSTANCIA

Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2023

ASUNTO

El Consejo de Estado decide sobre el recurso de apelación interpu esto por la parte ejecutante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el 12 de julio de 2022 , mediante el cual negó el mandamiento ejecutivo.

ANTECEDENTES

Pretensiones.

El señor Javier Henao Jiménez inició proceso de ejecución de providencia contra el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá,

mandamiento ejecutivo.

ANTECEDENTES

Pretensiones.

El señor Javier Henao Jiménez inició proceso de ejecución de providencia contra el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a fin de obtener el pago de la diferencia de los valores reconocidos en el fallo del 9 de octubre de 2015 emanado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F.

Planteó como pretensiones:

PRIMERA: Librar Mandamiento Ejecutivo de Pago en contra de DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, y a favor del señor JAVIER HENAO JIMÉNEZ, por la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y TRES ($34.173.143) PESOS MONEDA CORRIENTE, por concepto de capital pendiente de cancelar por el Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial De (sic) Bomberos de Bogotá, toda vez que la suma de $86.914.691 liquidada por la entidad y pagada de manera parcial, cuando el valor real a reconocer eraRadicado: 25000-23-42-000-2021-00890-01 (5343-2022)

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CIENTO VEINTIÚN MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS

TREINTA Y CUATRO ($121.087.834) PESOS MONEDA CORRIENTE, conforme

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CIENTO VEINTIÚN MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO ($121.087.834) PESOS MONEDA CORRIENTE, conforme con el resumen de liquidación entre noviembre de 2006 ha sta el 31 de enero de 2019, fecha hasta cuando laboró turnos de 24 horas.

Horas extras diurnas $ 65.520.289 Reliquidación recargos 35% 7.460.871 Reliquidación recargos 200% 10.254.166 Reliquidación recargos 235% 14.140.454 Reliquidación cesantías 8.865.487 Indexación 14.846.567 Gran total indexado $ 121.087.834

SEGUNDA: Disponer el reconocimiento y pago de intereses moratorios liquidados a la tasa máxima por la Superintendencia Financiera obrante en la certificación que se allega con la demanda, desde el 05 de abril de 2016, fecha de ejecutoria de la sentencia hasta el 13 de julio de 2017 donde se pagó la obligación de manera parcial e incompleta, por un valor de $86.914.691, cuando el total de capital indexado a pagar en dicha fecha era de $121.087.834 co nforme con la liquidación de la sentencia que se anexa.

TERCERA: Disponer el reconocimiento de intereses moratorios liquidados a la tasa máxima por la Superintendencia Financiera obrante en la certificación que se allega con la demanda, desde el 05 de abril de 2016 hasta la fecha en que se realice el pago total de la obligación respecto al capital omitido al momento del pago parcial o

máxima por la Superintendencia Financiera obrante en la certificación que se allega con la demanda, desde el 05 de abril de 2016 hasta la fecha en que se realice el pago total de la obligación respecto al capital omitido al momento del pago parcial o sea la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL

CIENTO CUARENTA Y TRES ($34.173.143) PESOS MONEDA CORRIENTE.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante auto del 12 de julio de 2022 , negó el mandamiento ejecutivo. Determinó de manera puntual el valor de la hora según la jornada reconocida en el título ejecutivo y el período a liquidar (capital anterior y posterior). Asimismo, señaló lo siguiente para cada uno de los conceptos ordenados en el título:

Horas extras diurnas . Mencionó que e l título ejecutivo dispuso la liquidación de las horas extras diurnas, con límite de cincuenta (50) mensuales. En cuanto al porcentaje con el que se liquidan las horas extras diurnas, el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 establece que “el reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará (…) con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley paraRadicado: 25000-23-42-000-2021-00890-01 (5343-2022)

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el respectivo empleo”. Por lo anterior, expuso como fórmula para liquidar las horas

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

el respectivo empleo”. Por lo anterior, expuso como fórmula para liquidar las horas extras diurnas la siguiente:

HED = (ABM) + (ABM x 25%) x No. Horas 190 190

En donde: HED: Hora Extra Diurna ABM= Asignación Básica Mensual. 190= Número de horas ordinarias de la jornada mensual. 25%= Es el recargo ordenado por el literal c) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

No. Horas= es el número de extras diurnas laboradas en el mes.

Recargos nocturnos. Después de citar el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 , señaló que en una jornada mixta como la del ejecutante , en la que el trabajo nocturno se desempeña de manera permanente, el recargo nocturno debe aplicarse a la totalidad del tiempo laborado en dicho horario, por lo que se deben reconocer y pagar la totalidad de horas de servicio nocturno, con un incremento del treinta y cinco por ciento (35%). La fórmula para dicho reconocimiento fue la siguiente:

RN = (ABM/190) x (35%) x HL

En donde: RN= Recargo Nocturno ABM=corresponde a la Asignación Básica Mensual. 190= Número de horas ordinarias de la jornada mensual. 35%= es el recargo ordenado por el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978.

HL = Es el número de horas nocturnas que se laboran de forma permanente al mes

190= Número de horas ordinarias de la jornada mensual. 35%= es el recargo ordenado por el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978. HL = Es el número de horas nocturnas que se laboran de forma permanente al mes

Recargos dominicales y festivos. Indicó que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las oportunidades en las que se ha pronunciado de fondo respecto a la remuneración por trabajo ordinario en días dominicales y festivos, ha considerado que la correcta interpretación del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 es que la “remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado”, se refiere al pago del día laborado, más un recargo del 100%. Concluyó que la liquidación de dicho recargo debe efectuar se con base en la siguiente fórmula:

RDF = (ABM/190) x (100%) x No. Horas

En donde: RDF= Recargo Dominical o Festivo ABM= corresponde a la Asignación Básica Mensual. 190= Número de horas ordinarias de la jornada mensual. 100%= es el recargo ordenado por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

No. Horas es el número de horas dominicales y festivas laboradas en el mes.

Posterior a definir la forma como debía liqu idarse cada uno de los emolumentos ordenados en la sentencia, señaló que, de conformidad con los montos obtenidos por concepto de capital, se advert ía que las sumas totales adeudadas a cargo de la demandada eran las siguientes:

TABLA RESUMEN LIQUIDACIÓN CAPITAL

Capital Anterior $34.195.041,29 Capital Posterior $12.348.355,17

demandada eran las siguientes:

TABLA RESUMEN LIQUIDACIÓN CAPITAL

Capital Anterior $34.195.041,29 Capital Posterior $12.348.355,17

TOTAL $46.543.396,47

Mencionó que resultaba relevante destacar que la entidad, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia, pagó al demandante, por concepto de capital, la suma de $86.914.691 el 13 de julio de 2017, aspecto que fue reconocido expresamente por elRadicado: 25000-23-42-000-2021-00890-01 (5343-2022)

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señor Henao Jiménez y que no es materia de debate; por consiguiente, se infería que la entidad pagó todo el capital adeudado . N o obstante, consignó el tribunal, debían liquidarse los intereses moratorios con el fin de determinar si, a pesar del pago de la entidad, quedaba algún saldo insoluto.

Finalmente concluyó

[…] mediante la Resolución 618 de 23 de septiembre de 2016 (fs 103s) cuya liquidación fue pagada el 13 de julio de 2017, dio cumplimiento a la sentencia que sirve de título ejecutivo en el presente caso, por cuanto reconoció una suma de dinero incluso superior a la que se liquidó en esta providencia, motivo por el cual no es posible librar el mandamiento de pago solicitado.

Es importante agregar que, atendiendo a que se concluyó que no existe un saldo producto

en el presente caso, por cuanto reconoció una suma de dinero incluso superior a la que se liquidó en esta providencia, motivo por el cual no es posible librar el mandamiento de pago solicitado.

Es importante agregar que, atendiendo a que se concluyó que no existe un saldo producto del pago que efectuó la Entidad, por sustracción de materia no es posible liquidar intereses moratorios causados con posterioridad a la fecha del mencionado pago, como lo solicita la parte demandante en la pretensión tercera de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte ejecutante transcribió las pretensiones consignadas en la demanda ejecutiva, para luego indicar:

De folio 31 a 34 aparece tabla de diferencias indexadas restando los recargos del 35%, 200% y 235% O SEA EN DESMEDRO DEL EJECUTANTE, como se puede contrastar que al final resulta un valor indexado a pagar de $32.033.24.68 (sic), cuando las solas horas extras del 125% SIN INDEXAR corresponden a $42.803.630,16 con ese sistema de liquidación esos emolumentos resultan diezmados de manera incongruente con lo ordenado en la sentencia de recaudo, donde se determina HORAS EXTRAS DIURNAS, RELIQUIDACION (sic) DE RECA RGOS NOCTURNOS ORDINARIOS, RELIQUIDACION (sic) DE RECARGOS FESTIVOS DIURNOS Y NOCTURNOS, es totalmente fuera de contexto que se pretenda hacer una reliquidación de capital sin indexar inicialmente respecto de horas extras diurnas 125% y se realice la reliquidación de recargos de 35%, 100% y 135% por valores de $41.978.916.36 (folios 15 a 17) y

indexar inicialmente respecto de horas extras diurnas 125% y se realice la reliquidación de recargos de 35%, 100% y 135% por valores de $41.978.916.36 (folios 15 a 17) y $44.786.174.61 (folios 22 a 24) o sea un total de recargos reliquidados en ese periodo de $86.765.090.97 donde la entidad ejecutada por esos mismos recargos del 35%, 200% y 235% (folios 28 a 31) canceló $103.271.390.13 y el valor total reliquidado incluyendo las HORAS EXTRAS D IURNAS corresponda a $42.803.630.16 SUMA QUE EN EL PERIODO LIQUIDADO NO HA SIDO RECONOCIDA DE MANERA TOTAL SINO SOLAMENTE PARCIAL POR LA ENTIDAD EJECUTADA, resultando un valor con indexación a favor del ejecutante de $32.033.240.88, totalmente fuera de la realidad procesal teniendo en cuenta que las horas extras diurnas en ese periodo sin indexar representan $42.803.630.16, de donde se demuestra que NO SE DA CUMPLIMIENTO REAL A LA SENTENCIA DE RECAUDO DONDE SE DISPONE EL RECONOCIMIENTO

DE 50 HORAS EXTRAS MENSUALES, RELIQUIDACIÓN Y PAGO DE LAS

DIFERENCIAS POR CONCEPTO DE RECARGOS ORDINARIOS DEL 35%.

RECARGOS FESTIVOS ORDINARIOS DEL 200% Y RECARGOS FESTIVOS

NOCTURNOS DEL 235%.

[…]

TABLA RESUMEN LIQUIDACIÓN

Capital Anterior $34.195.041,29 Capital Posterior $12.348.355,17 Intereses capital anterior $7.720.895,18 Intereses capital posterior $515.715,38

[…]

TABLA RESUMEN LIQUIDACIÓN

Capital Anterior $34.195.041,29 Capital Posterior $12.348.355,17 Intereses capital anterior $7.720.895,18 Intereses capital posterior $515.715,38 SUBTOTAL $54.780.007,04Radicado: 25000-23-42-000-2021-00890-01 (5343-2022)

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En cuanto a los recargos festivos diurnos, del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 también existe error flagrante toda vez que solamente se reliquidan dichos recargos con el 100% cuando deben ser reliquidados con el 200% y los recargos festivos nocturnos son reliquidados con el 135% cuando corresponde hacerlo con el 235% lo cual también afecta en grado sumo el patrimonio del actor.

[…] Partiendo de la liquidación ERRONEA (sic) en la realidad de la RELIQUIDACION (sic) de las HORAS LABORADAS como recargos del 35%, 200% y 235% las cuales fueron pagadas de manera incompleta, de donde se genera el resultado negativo del capital indexado pretendido, toda vez que en las liquidaciones de procesos ejecutivos análogos por dicha Oficina en el caso de la Subsección “E” y en el presente caso, con resultados erróneos y absurdos en capital, se han cometido los mismos errores recurrentes al desconocer la realidad procesal, respecto a la reliquidación de recargos del 35%, 200%

erróneos y absurdos en capital, se han cometido los mismos errores recurrentes al desconocer la realidad procesal, respecto a la reliquidación de recargos del 35%, 200% y 235%, de manera errónea lo cual afecta en grado sumo el capital real a reconocer al actor, generando con ello un detrimento respecto a lo ordenado en las sentencias (sic) de recaudo.

PETICIÓN

Con lo expuesto en precedencia de manera respetuosa me permito solicitar al H. Consejero Ponente a quien corresponda por reparto conocer del recurso de alzada, se sirva enmendar los aspectos erróneos de la providencia donde se desconoce de plan o lo ordenado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial 25000 23 25000 2010 00 725 01, respecto a los RECARGOS FESTIVOS DIURNOS DEL 200% Y RECARGOS FESTIVOS NOCTURNOS DEL 235%, toda vez que la sentencia base de recaudo del presente proceso ejecutivo fue proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “F” para entrar a reliquidar los recargos nocturnos ordinarios con el 35%, los recargos diurnos con el 100% y los recargos nocturnos con e l 135%, pero luego si se descuenta la totalidad de lo pagado por la entidad ejecutada o sea recargos nocturnos ordinarios con el 35%, recargos festivos diurnos del 200% y recargos festivos nocturnos con el 235%, generando un perjuicio económico al ejecutante […]

La liquidación errónea de la Señora Contadora donde aparece un valor negativo de $32.134.683.96 con el cual se niega de plano el mandamiento de pago, cuando el capital

generando un perjuicio económico al ejecutante […]

La liquidación errónea de la Señora Contadora donde aparece un valor negativo de $32.134.683.96 con el cual se niega de plano el mandamiento de pago, cuando el capital indexado es realmente de $136.728.330 del cual se deben descontar $86.914.691 pagado por la entidad, quedando un saldo insoluto de $34.173.143, pendiente de liquidar los respectivos intereses de los saldos causados desde la ejecutoria de la sentencia hasta el pago parcial, respecto al tiempo laborado entre el 27 de noviembre de 2006 hasta el 31 de marzo de 2016 y los posteriores a partir de los capitales causados del 1 de abril de 2016 hasta el 31 de enero de 2019 fecha hasta cuando laboró turnos de 24 horas, toda vez que la liquidación negativa que sirve de fundamento a la negativa del mandamiento de pago perjudica el patrimonio del ejecutante.

CONSIDERACIONES

Competencia.

El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 12 de julio de 2022 , proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con el artículo 150 del CPACA . De igual modo, conviene precisar que la Subsección adopta la decisión, en virtud de lo previsto en losRadicado: 25000-23-42-000-2021-00890-01 (5343-2022)

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artículos 125 y 243 del CPACA 1, dado que el presente asunto corresponde a la

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artículos 125 y 243 del CPACA 1, dado que el presente asunto corresponde a la situación prevista en el numeral 1.° de este último.

Problema jurídico.

El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:

¿La parte ejecutante presentó reparos específicos a la liquidación realizada y a las fórmulas utilizadas por el a quo en el auto apelado?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la parte ejecutante no expuso argumentos dirigidos a demostrar que no le asistía razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto a los valores que liquidó y las fórmulas utilizadas. Lo anterior con fundamento en lo siguiente.

Del proceso ejecutivo

Esta Corporación ha sostenido2 que el proceso ejecutivo es el medio judicial para hacer efectivas, por la forma coercitiva, las obligaciones incumplidas por el deudor. Es decir, es la vía para que el acreed or haga valer el derecho (que consta en un documento denominado título ejecutivo) mediante la ejecución forzada3.

Por título ejecutivo se entiende aquel documento que proviene del deudor o de su causante; el originado en una sentencia condenatoria proferida por un juez, o cualquier otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva. Lo anterior, de acuerdo con el artículo 422 del Código General del Proceso, el cual regula:

Artículo 422. Título ejecutivo . Pueden demandarse ejecutivamente las obligacione s expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia

Artículo 422. Título ejecutivo . Pueden demandarse ejecutivamente las obligacione s expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra provid encia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184.

El artículo citado, aplicable por la remisión normativa del artículo 298 del CPACA, regula los requisitos formales y sustanciales que debe acreditar un documento para ser calificado como título ejecutivo. Respecto a los requisitos sustanciales del título ejecutivo, estos son, que el documento cuya ejecución se pretende contengan una obligación clara, expresa y exigible, se ha sostenido que:

1 Conforme a la modificación introducida por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080 de 2021, en donde se señala la procedencia de la apelación contra el auto que niega totalmente el mandamiento ejecutivo. 2 Ver providencias: del 30 de mayo de 2013, Radicación 25000232600020090008901 (18057); auto del 28 de julio de 2014, Radicación 11001032500020140080900 (2507-14). 3 Sobre el tema, ve r: OSPINA, Fernández, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Editorial

28 de julio de 2014, Radicación 11001032500020140080900 (2507-14). 3 Sobre el tema, ve r: OSPINA, Fernández, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis 2005. Pág. 49.Radicado: 25000-23-42-000-2021-00890-01 (5343-2022)

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La obligación es expresa cuando surge manifiesta de la redacción misma del documento, en el cual debe aparecer el crédito - deuda en forma nítida, es decir, que la obligación esté declarada de forma expresa sin que haya lugar a acudir a elucubraciones o suposiciones; la obligación es cla ra cuando está determinada de forma fácil e inteligible en el documento o documentos y en sólo un sentido; y la obligación es exigible cuando su cumplimiento no está sujeto a plazo o a condición, es decir, ante la existencia de plazo o condición, la obligación se torna exigible cuando el término para su cumplimiento ya venció o cuando la condición ya acaeció.4

Y frente a los requisitos de forma, se ha indicado que estos hacen alusión a la necesidad de que los documentos que forman parte de dicho título: i) constituyan una unidad jurídica; ii) que los mismos sean auténticos; iii) que deben emanar del deudor o su causante o provenir de una sentencia condenatoria dictada por juez, entre otros5.

Ahora, de acuerdo con los presupuestos fácticos del caso concreto se tiene que, en la

o su causante o provenir de una sentencia condenatoria dictada por juez, entre otros5.

Ahora, de acuerdo con los presupuestos fácticos del caso concreto se tiene que, en la sentencia del 9 de octubre de 2015 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones, se ordenó lo siguiente:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho y de conformidad con el m arco normativo de las consideraciones de esta providencia CONDÉNASE al DISTRITO CAPITAL UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, a que reconozca y pague al señor JAVIER HENAO JIMÉNEZ, a lo

siguiente:

a) El valor correspondiente a cincuenta (50) horas extras diurnas al mes, desde el 27 de noviembre de 2006 hasta cuando se dé cumplimiento a la presente sentencia, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral esto es 190 y no 240.

b) Reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor desde el 27 de noviembre de 200 6 hasta cuando se dé cumplimiento a la presente sentencia, empleando para el cálculo de los mismos el factor 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste.

mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste. c) Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al actor a partir del 27 de noviembre de 2006 hasta cuando se dé cumplimiento a la presente sent encia con el valor que surja por concepto de las horas extras cuyo reconocimiento se ordena. […]

CUARTO. - ORDÉNASE a la entidad demandada dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

En el escrito del recurso de apelación, el impugnante refirió que se desconoci ó la sentencia objeto de ejecución, en la medida que no se libró el mandamiento ejecutivo en los términos en que fue solicitado en la demanda. Adujo que el tribunal utilizó de manera errónea las fórmulas propuestas para los emolumentos reconocidos en el fallo base de recaudo, específicamente, sostuvo el recurrente, los recargos festivos diurnos

4 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 30 de agosto de 2007. Radicación 0800123310002003098201. 5 Auto del 7 de abril de 2016. Radicación 680 01233100020020161601 (0957 -15). José Gregorio Pomares Martínez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil.Radicado: 25000-23-42-000-2021-00890-01 (5343-2022)

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debieron ser del 200% y los recargos festivos nocturnos del 235%, por lo que los valores determinados en el auto no tienen sustento.

Al respecto, se aprecia que, si bien el recurrente pretende controvertir las sumas consignadas en el auto apelado , sus alegatos no logra n desvirtuar los porcentajes tenidos en cuenta por el a quo , es decir, únicamente propone su argumento , sin sustento alguno, que impide efectuar el ejercicio para llegar a la conclusión de que la cuantía de la obligación todavía adeudada indiscutiblemente equivale a $34.173.143.

Es importante resaltar que en las sumas que el tribunal puntualmente consideró por concepto de recargo dominical y festivo que se derivan de la sentencia invocada como título, precisó lo que a continuación se transcribe:

En consecuencia, al prestarse el servicio en dicho dominical o festivo, hay que pagar otro día de trabajo, para completar el pago doble, pero si se aplica un recargo del 200% como lo hizo la entidad demandada (arch. “DesprendiblesPago” exp. digital), esto implicaría que, además del día de trabajo que se paga ordinariamente y que se encuentra incluido en la asignación básica, se reconocerían 2 días de trabajo más, lo cual significaría reconocer el día de salario que se encuentra inmerso en la asignación básica y un incremento adicional del 200%, para un total de 3 días de salario, con lo cual se excede lo ordenado por la norma.

día de salario que se encuentra inmerso en la asignación básica y un incremento adicional del 200%, para un total de 3 días de salario, con lo cual se excede lo ordenado por la norma.

En lo que refiere a los recargos festivos nocturnos la primera instancia consideró que:

Se reitera que, en este cuadro, a las horas nocturnas laboradas en días dominicales y festivas (sic) no se les aplica el recargo nocturno (35%), solo el dominical o festivo (100%), por cuanto el recargo nocturno ya se les aplicó anteriormente cuando se calcularon todas las horas extras nocturnas laboradas y su respectivo recargo.

Y en el acápite de recargos nocturnos se observa lo siguiente:

Es importante precisar que en el siguiente cuadro se calculará el valor del recargo nocturno únicamente en un 35%, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, de manera que no es posible realizar el cálculo con un 135%, por cuanto el valor de las horas laboradas (el 100%) se paga dentro de la asignación básica mensual.

Tal como se advierte del escrito de apelación, el recurrente se limitó a considerar que por concepto de recargo dominical y festivo y recargos festivos nocturnos los porcentajes que debían aplicarse eran del 200% y 235%, respectivamente, sin plantear argumentos de reparo específicos para controvertir lo concluido por el tribunal con fundamento en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

En efecto, la Subsección no encuentra elementos que permitan arribar a una conclusión diferente a la expuesta en el auto, pues lo propuesto por el ejecutante en el sentido de

fundamento en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

En efecto, la Subsección no encuentra elementos que permitan arribar a una conclusión diferente a la expuesta en el auto, pues lo propuesto por el ejecutante en el sentido de que deben tenerse en cuenta otros porcentajes, fue un asunto que el tribunal abordó bajo otros presupuestos, según se transcribió líneas atrás, pero que ahora el recurrente no logra desvirtuar con lo alegado en el escrito de alzada.

En este contexto, la Subsección no advierte argumentos en el recurso de apelación que desvirtúen o permitan desconocer los valores consignados por el juez de primera instancia, por cuanto la premisa central de la inconformidad se fundamentó en que debíaRadicado: 25000-23-42-000-2021-00890-01 (5343-2022)

Ejecutante: Javier Henao Jiménez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

librarse el mandamiento ejecutivo sí o sí por lo planteado en el escrito de ejecución de la sentencia, máxime cuando en la impugnación la parte ejecutante no desarrolló reproche preciso frente a la liquidación efectuada por el a quo y, trasladó la carga a esta Corporación en el entendido de que debían enmendarse los aspectos erróneos de la providencia.

Nótese que el a quo, bajo la facultad oficiosa consagrada en el artículo 430 del CGP , explicó uno a uno los emolumentos que debían incluirse con las correspondientes

providencia.

Nótese que el a quo, bajo la facultad oficiosa consagrada en el artículo 430 del CGP , explicó uno a uno los emolumentos que debían incluirse con las correspondientes fórmulas, soportado en fundamentos normativos e incluso jurisprudenciales, por lo que era del resorte de la parte ejecutante especificar la equivocación en la que el tribunal habría incurrido al resolver sobre el mandamiento ejecutivo y no proceder a replicar los mismos valores de la demanda, sin efectuar reparo s concretos sobre l as fórmulas utilizadas en primera instancia.

Ahora, en cuanto al planteamiento del recurrente sobre la indexación inicial de horas extras diurnas del 125%, debe precisarse que el tribunal, en primer lugar, determinó la totalidad de los valores liquidados por cada concepto (horas extras diurnas, recargo nocturno y recargos dominicales y festivos), posteriormente al valor liquidado le restó el pagado y a la diferencia resultante le aplicó la fórmula de indexació