CE-25001-23-15-000-2011-00799-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ La Sala entiende que la accionante deriva la violación de sus derechos fundamentales de la negativa por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil a reclasificar el cargo para el cual aspira y que actualmente ocupa dentro de la prueba No. 139, que presentó y aprobó debidamente. (…) En efecto, en el sub examine, como ya se dijo, la Sala verifica que la causa de la cual la accionante deriva la vulneración de sus derechos fundamentales es la negativa por parte de la entidad demandada a reclasificar su cargo dentro de la prueba funcional No. 139, pues, a juicio de la CNSC, si aspiraba a ocupar el empleo No. 38749 debió presentar la prueba funcional No. 179. Empero, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y conforme con lo expuesto por la misma actora, es claro que la señora [D] tenía conocimiento de esa decisión desfavorable a sus pretensiones desde el 4 de diciembre de 2009. Por tal razón, la Sala se extraña de que transcurridos un año y 4 meses desde que dicha decisión le fuera informada (…) pretenda, por vía de tutela, controvertir tal respuesta (8 de abril de 2011). Para la Sala, el hecho de que la accionante haya tolerado todo ese tiempo el supuesto menoscabo de sus derechos fundamentales hace pensar que dicha afectación no se ha causado o que ni se causó o se esté causando un perjuicio irremediable. Además, si bien en el presente año la actora reiteró a la CNSC la solicitud de

reclasificación y ésta fue nuevamente negada, tal circunstancia no desvirtúa la falta de inmediatez, pues debe entenderse que el hecho generador de la vulneración alegada en la presente tutela se configuró desde que se emitió la primera respuesta por parte de la entidad demandada, esto es, en diciembre de

2009. Por último, se ratifica la posición de esta Sección en el sentido de que la acción de tutela no es procedente cuando el peticionario deja pasar un largo tiempo sin realizar ningún tipo de actuación orientada a la protección de sus derechos, toda vez que, como se dijo en líneas anteriores, tal situación rompe con la inmediatez de la protección que gobierna este mecanismo constitucional. De acuerdo con lo anterior, como se anticipó, se modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de rechazar la presente solicitud de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 25001-23-15-000-2011-00799-01(AC)

Actor: YAQUELINE DUQUE GUAQUETA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por la accionante contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección A, que denegó la solicitud de tutela interpuesta por la señora Yaqueline Duque.

ANTECEDENTES

1. La solicitud La señora Yaqueline Duque Guaqueta, por intermedio de apoderado, presentó demanda de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil para que le fueran garantizados sus derechos fundamentales de acceso a cargos públicos, a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, demanda en la que planteó las siguientes pretensiones: “Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad de trato en la misma circunstancia, al trabajo y de acceso a

cargos públicos de carrera administrativa, contemplados en los artículos 13, 25, 29 y 40, numeral 7º, de la Constitución Política Colombiana. Se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, se reclasifique la inscripción de la señora Yaqueline Duque Guaqueta a la prueba No. 179 donde se reportó el empleo No. 38749, para el cual ella es totalmente idónea y por [haber] superado todas las demás pruebas de selección”.

2. De los hechos La peticionaria sustentó el amparo de tutela en los siguientes hechos, que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:

1. Que desde hace 12 años, fue vinculada en provisionalidad para ejercer el cargo de Técnico Operativo Grado 09, código 314, en la Secretaría Distrital

de Salud de Bogotá D.C.

2. Que, para efectos de que fuera provisto con el correspondiente concurso de méritos, dentro de la Convocatoria 001 de 2005, la Secretaría Distrital de

Salud de Bogotá D.C. reportó el referido cargo con la siguiente nomenclatura: Técnico Operativo Grado 09, código 314.

3. Que se inscribió y participó en el concurso de méritos, adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la referida convocatoria.

4. Que en la prueba básica de preselección llevada a cabo el 12 de agosto de 2007, obtuvo 73 puntos, lo que le permitió continuar en el proceso de selección.

5. Que, dentro de la Fase II de la Convocatoria oo1 de 2005, escogió presentar la prueba No. 139, pues era la más acorde con las funciones que desempeña en la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá.

6. Que obtuvo un puntaje de 81.98 en la prueba de competencias laborales y un 100% en la prueba comportamental.

7. Que la Comisión Nacional del Servicio Civil habilitó la inscripción de empleos para las aplicaciones IV y V, en la que el cargo que corresponde a Técnico Operativo figuró con el No. 38749.

8. Sin embargo, dicho cargo no se encontraba dentro del grupo de empleos para los cuales aplicaba la prueba No. 139, que la accionante había presentado y superado.

9. Que, por tal razón, solicitó a la Dirección de Talento Humano de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá que el cargo que actualmente desempeña fuera reclasificado, petición que fue resuelta negativamente. 10.Que, de igual forma, pidió a la CNSC que su asunto fuera revisado y que, por ende, se reclasificara su empleo. 11.Que, en diciembre de 2009, la CNSC resolvió de forma negativa dicha petición con el argumento que la revisión no era procedente, pues “debió haber realizado su inscripción en la prueba No. 179”, que era la que

correspondía a su perfil. 12.Que el 24 de enero de 2011, la accionante reiteró su solicitud en el sentido de que se reclasificara su inscripción de la prueba No. 139 a la No. 179, con el propósito de aspirar al cargo No. 38749, petición que nuevamente fue denegada por la CNSC. 13.A juicio de la accionante, tales actuaciones constituyen una clara vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y a la confianza legítima. 3 . Trámite de la solicitud La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, por auto del 13 de abril de 2011, se admitió y se negó la medida provisional propuesta por la actora. Mediante sentencia del 5 de mayo de 2011, esa Corporación denegó la solicitud de tutela interpuesta por la señora Yaqueline Duque Guaqueta.

4. Argumentos de defensa en primera instancia 4.1 La Comisión Nacional del Servicio Civil La señora apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil contestó la demanda y rindió el informe de ley. Se opuso a las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos: - Que las modificaciones que ha sufrido la Convocatoria 001 de 2005 no son consecuencia de un comportamiento arbitrario y caprichoso de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sino que, por el contrario, “han sido el producto de normas y decisiones de rango superior, en pro del interés general de los administrados, cuyo acatamiento se hace de obligatorio cumplimiento”. - Que la presente acción de tutela es improcedente, toda vez que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para debatir la

legalidad del acto administrativo que fue desfavorable a su pretensión de reclasificación de la prueba No. 139 a la No. 179, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. - Que, asimismo, si la actora deriva la vulneración de sus derechos fundamentales de las diferentes disposiciones que regularon la Convocatoria 001 de 2005, cuenta con la acción de nulidad y de inconstitucionalidad, para determinar si dichas normas de carácter impersonal, general y abstracto se ajustan o no al ordenamiento jurídico. - Que, por otro lado, las normas que, en su momento, contemplaron la posibilidad de solicitar la inscripción extraordinaria en la carrera administrativa, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional (sentencia C-030 de 1997) con el argumento de que la única forma de ingreso al régimen de carrera es el concurso. 5 . Sentencia impugnada La sentencia recurrida, como se dijo, denegó la solicitud de tutela interpuesta por la señora Yaqueline Duque Guaqueta. Entre los motivos principales de esa decisión, se encuentran los siguientes:  Que, de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, es claro que la entidad demandada no ha trasgredido derecho fundamental alguno de la accionante, “toda vez que la inscripción al concurso, a la prueba de competencias funcionales y comportamentales y el procedimiento surtido, sobre las demás etapas del proceso, se surtieron de manera acorde con los lineamientos establecidos para la convocatoria 001 de 2005”.  Que, en efecto, la señora Duque Guaqueta agotó todas las etapas del

proceso de selección, razón por la que de manera libre se inscribió para la prueba funcional No. 139.  Que no existe vulneración del derecho al debido proceso por la negativa de la entidad accionada a su reclasificación en una prueba de selección diferente con base “en el error que ella cometió al momento de su escogencia, más aún cuando se observa que la prueba presentada y aprobada de manera satisfactoria, permitiéndole así seguir adelante con la aspiración de acceder a un cargo que cumple con la situación laboral del aspirante”.  Que, además, se observa que el cargo para el cual la accionante sigue aspirando en el concurso (No. 38750) tiene el mismo rango del que actualmente desempeña.  Que, por último, no existe vulneración del derecho a la igualdad, pues el trámite que se surtió respecto de la actora se aplicó a todos los participantes inscritos en la Convocatoria 001 de 2005. 6 . La impugnación La accionante impugnó la decisión de primera instancia. Además de reiterar los argumentos expuestos en la demanda, formuló los siguientes motivos de reparo: “No estando de acuerdo con la decisión tomada por el Despacho, tenemos que la CNSC es una entidad del Estado que tiene su origen en la misma Carta Política de nuestro País, la cual es responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos; muy bien, pues ante esta función constitucional impuesta, la CNSC no puede desconocer en ningún momento los derechos que les asisten a los servidores públicos y a aquellas personas que se encuentran inmersas en un concurso público de méritos, para acceder a los

cargos públicos; por tal motivo debe actuar con los criterios de transparencia, igualdad, eficacia, imparcialidad, etc., De modo que conlleven a que los servidores públicos y concursantes puedan tener certeza de que sus derechos le sean garantizados en igualdad de condiciones para todos y cada uno de los grupos en que se ha divido la convocatoria. (…) Aquí lo que ha hecho la CNSC es establecer un orden no adecuado a las etapas concursales ya que la escogencia del empleo es anterior a la presentación de la prueba, situación que desconoció totalmente la CNSC, toda vez que obligó a los concursantes a seleccionar primero un eje temático antes de conocerse el empleo al cual estaba vinculado dicho eje, esta situación condujo a los concursantes a un error, violando de esta manera el debido proceso. (…) Las condiciones de las reglas del concurso inducen al error a los concursantes lo que les genera la incertidumbre y en últimas conlleva a perder el empleo lo que es una clara violación al derecho al trabajo, pues las garantías constitucionales han sido pasadas por alto”.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela La Constitución Política en su artículo 86 consagró una acción judicial especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales, la cual está dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad, porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados.

No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo

6 del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propuso como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentra el actor a fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo. En relación con el tema de la procedencia de la tutela en los concursos de méritos, esta Corporación1 ha dicho que, en la medida que las decisiones que se dictan a lo largo del concurso son actos de trámite y que contra dichos actos no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas, los demandantes carecen de otros medios de defensa judicial para lograr la reincorporación al concurso. Así mismo, también se ha dicho que, de aceptarse, en gracia de discusión, que contra esos “actos de trámite2” (por lo general publicaciones) procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es lo cierto que el citado mecanismo judicial no resulta eficaz ni idóneo para la protección de los derechos fundamentales que normalmente se invocan en esa clase de demandas. Para la Sala, en efecto, es evidente que ese mecanismo no es idóneo y eficaz, si lo que pretende la parte demandante es lograr, por ejemplo, una mejor posición en la lista de elegibles o que se le permita continuar en el concurso. Esta es la pretensión que la demandante cree que de ser atendida por el juez de tutela salvaría la amenaza o la vulneración que afrontan sus derechos fundamentales, lo que evidencia que la tutela, como mecanismo ágil de solución de este tipo de

conflictos, en términos generales, es el medio adecuado para resolver de forma eficaz y útil lo planteado por la accionante. Sin embargo, dichas características de eficacia y utilidad de la acción de tutela en lo que a los concursos de mérito atañen, se entienden desvirtuadas cuando el interesado no interpone la respectiva solicitud de amparo dentro un término prudencial, pues dicha omisión compromete la necesidad de una inminente protección, que es la esencia de este mecanismo constitucional. Dentro de este contexto, la Sala anticipa que modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de rechazarla, toda vez no cumple con el requisito de inmediatez.

2. Del caso concreto La Sala entiende que la accionante deriva la violación de sus derechos fundamentales de la negativa por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil 1 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia del 7 de noviembre de 2007. Exp. 2007-0635. M.P. Susana Buitrago Valencia. 2 A juicio de esta Sala, esas decisiones consideradas de forma individual respecto de cada uno de los aspirantes devienen en definitivas en la medida que ponen fin a la actuación administrativa por cuanto hacen imposible su continuación. Por tal razón, son susceptibles de ser controladas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. a reclasificar el cargo para el cual aspira y que actualmente ocupa dentro de la prueba No. 139, que presentó y aprobó debidamente.

Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil argumentó que la actora

cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos fundamentales y que, en consecuencia, la presente acción es improcedente. Para efectos de resolver el asunto planteado, esta Sección, como en anteriores oportunidades, reitera que en materia de tutela, el principio de inmediatez constituye “una condición de procedencia de la acción” y que, en aplicación de este principio, la solicitud de amparo debe interponerse dentro de un tiempo razonable y prudencial a partir del momento en que ocurrió la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Lo anterior encuentra sustento en el hecho de que la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario que fue diseñado con el propósito de conjurar de manera inminente las violaciones o amenazas sobre los derechos fundamentales, más no fue concebido para perpetuar “indefinidamente actuaciones que pueden válidamente protegerse mediante otros medios de defensa judicial”. Es claro que el requisito de inmediatez exige que la demanda de tutela sea presentada en un término cercano a la ocurrencia de los hechos generadores de la violación o perturbación, con el propósito de evitar que el paso del tiempo desvirtúe la existencia de la amenaza o de la violación que se alega se cierne sobre los derechos fundamentales, o comprometa incluso la necesidad de su inminente protección. Así mismo, la jurisprudencia constitucional3 ha establecido que la falta de inmediatez constituye un indicio de la inexistencia de perjuicio irremediable, toda vez que la permisión en el paso del tiempo hace presumir que el accionante no se ha sentido lo suficientemente afectado, es decir, que no ha sido imposible que

continúe conviviendo con la amenaza de vulneración o con el quebranto de sus derechos fundamentales, situación que es la que se presenta en el caso objeto de estudio. En efecto, en el sub examine, como ya se dijo, la Sala verifica que la causa de la cual la accionante deriva la vulneración de sus derechos fundamentales es la negativa por parte de la entidad demandada a reclasificar su cargo dentro de la 3 Ver sentencia T-519 de 2006 prueba funcional No. 139, pues, a juicio de la CNSC, si aspiraba a ocupar el empleo No. 38749 debió presentar la prueba funcional No. 179. Empero, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y conforme con lo expuesto por la misma actora, es claro que la señora Duque Guaqueta tenía conocimiento de esa decisión desfavorable a sus pretensiones desde el 4 de diciembre de 2009. Por tal razón, la Sala se extraña de que transcurridos un año y 4 meses desde que dicha decisión le fuera informada, la señora Yaqueline Duque Guaqueta pretenda, por vía de tutela, controvertir tal respuesta. (8 de abril de 2011). Para la Sala, el hecho de que la accionante haya tolerado todo ese tiempo el supuesto menoscabo de sus derechos fundamentales hace pensar que dicha afectación no se ha causado o que ni se causó o se esté causando un perjuicio irremediable. Además, si bien en el presente año la actora reiteró a la CNSC la solicitud de reclasificación y ésta fue nuevamente negada, tal circunstancia no desvirtúa la falta de inmediatez, pues debe entenderse que el hecho generador de

la vulneración alegada en la presente tutela se configuró desde que se emitió la primera respuesta por parte de la entidad demandada, esto es, en diciembre de 2009. Por último, se ratifica la posición de esta Sección en el sentido de que la acción de tutela no es procedente cuando el peticionario deja pasar un largo tiempo sin realizar ningún tipo de actuación orientada a la protección de sus derechos, toda vez que, como se dijo en líneas anteriores, tal situación rompe con la inmediatez de la protección que gobierna este mecanismo constitucional. De acuerdo con lo anterior, como se anticipó, se modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de rechazar la presente solicitud de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. MODIFICAR la sentencia del 5 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección A, en el sentido de RECHAZAR la solicitud de tutela interpuesta por la señora Yaqueline Duque Guaqueta, toda vez que no cumple el requisito de inmediatez. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente al de ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO