CE-25001-23-15-000-2011-01492-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / ACCIÓN DE NULIDAD – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz, para cuestionar la legalidad de Decreto que modifica la remuneración de los docentes y directivos docentes al servicio del Estado [E]l señor [C.C.R] tiene a su alcance la acción de simple nulidad para someter a control judicial de constitucionalidad y de legalidad el Decreto No. 2940 de 2010, por medio del cual se “modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002” , si considera que resulta vulneratorio de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso y atenta contra el principio de confianza legítima de los docentes, proponiendo esta censura a título de causal de nulidad por violación de normas superiores de rango constitucional, disposiciones en las que eses acto debía fundarse. (…) En la correspondiente demanda que, para el efecto promueva el actor, tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del decreto en cuestión, si fundamenta que es evidente su contradicción con las normas constitucionales y legales en que debía fundarse y tal sustentación lleva al fallador a esta convicción. (…) Es, pues, un mecanismo judicial idóneo a través del cual a partir del examen de las censuras de constitucionalidad de ese acto, de paso se protegen los derechos fundamentales que el demandante estima afectados por

cuenta de la existencia de dicho decreto. Se trata entonces de un mecanismo expedito toda vez que la medida de suspensión provisional debe ser resuelta por el juez de lo contencioso administrativo en el auto admisorio de la demanda. (…) Así, para la Sala no aparece demostrada la existencia de perjuicio irremediable alguno que, de manera excepcional, autorice la procedencia excepcional de la tutela. Este razonamiento en consideración a que, además de estimarse que, en principio, el medio judicial ordinario creado por el ordenamiento jurídico para el control de constitucionalidad y legalidad del acto administrativo general es idóneo, se verifica que en el expediente no obra prueba alguna que demuestre que el acto acusado afecta el derecho al mínimo vital del actor o que éste se encuentre en condiciones que ameriten de protección especial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25001-23-15-000-2011-01492-01(AC)

Actor: CARLOS CASTRO ROJAS Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por la parte accionante contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, Subsección B, que declaró la improcedencia de

la presente solicitud de tutela.

ANTECEDENTES

1. La solicitud El señor Carlos Castro Rojas, en nombre propio, presentó demanda de tutela en contra del Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, la Ministra de Educación Nacional y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública para que le fueran garantizados sus derechos “a la buena fe, al debido proceso y a la igualdad”, demanda en la que planteó las siguientes pretensiones: “Amparar los derechos fundamentales de la buena fe

(confianza legítima), debido proceso e igualdad vulnerados por el Gobierno Nacional al expedir el Decreto No. 2490 del 5 de agosto de 2010, “por el cual se modifica parcialmente la remuneración de los servidores públicos, docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles preescolar, básica y media, que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002”, al no haber actuado de conformidad con el Principio Constitucional de Buena Fe del artículo 83 superior en armonía con el debido proceso establecido por el artículo 29 de la Carta Política y con el principio y derecho de igualdad…, por cuanto dicho acto administrativo general no aplicó el aumento adicional del 8% comprometido desde el año 2008 con ocasión del debate de control político efectuado en el Senado de la República y, en consecuencia, ordenar al Gobierno Nacional su modificación mediante la expedición de otro acto administrativo general que aplique al salario docente (durante el año 2010) con veracidad al aumento adicional del 8% sobre la inflación causada del año 2009”.

2. De los hechos

El peticionario sustentó el amparo de tutela en los siguientes hechos, que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:

1. Que el artículo 46 del Decreto Ley 1278 de 2002 dispone que el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 debe establecer la escala única de salarios y el régimen pensional para los docentes escalafonados.

2. Que a raíz del control político que en el año 2008 efectuó la Comisión Sexta del Senado de la República, el Gobierno Nacional se comprometió a decretar un aumento salarial adicional del 8% sobre la inflación en cada uno de los años 2008, 2009 y 2010 para los docentes y directivos docentes cobijados por el Decreto Ley No. 1278 de 2002.

3. Que la entonces Ministra de Educación manifestó que con el fin de mejorar el salario a los docentes a quienes se les aplica el nuevo estatuto, para los años 2009 y 2010 se preveía destinar 202.109 millones de pesos con los que se “proyectaría los incrementos reales promedio de ocho puntos por año”.

4. Que con el propósito de hacer efectivo el aumento salarial del 8% para la vigencia del año 2008, el Gobierno Nacional dictó el Decreto No. 624 del 29 de febrero de 2008, que fue modificado por el Decreto No. 714 del 6 de marzo de ese mismo año.

5. Que, con la misma finalidad para el año 2009, expidió los Decretos Nos 702 del 6 de marzo y 1238 del 13 de abril.

6. Que en el año 2010, el Gobierno Nacional dictó los Decretos Nos 1367 y

2940 del 25 de abril y del 5 de agosto respectivamente, pero no efectuó el incremento adicional del 8%, sino que, por el contrario, efectuó una reducción al 5.5% para los docentes de los niveles 1 y 2 del escalafón nacional cobijados por el Decreto 1278 de 2002.

7. Que, por tal razón, se le han vulnerado sus derechos fundamentales. 3 . Trámite de la solicitud La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, por auto del 30 de junio de 2011, se admitió y se ordenaron las notificaciones del caso.

Mediante sentencia del 13 de julio de 2011, esa Corporación declaró la improcedencia de la solicitud de tutela interpuesta por el señor Carlos Castro Rojas.

4. Argumentos de defensa en primera instancia 4.1 Departamento Administrativo de la Función Pública La Directora Jurídica de esta dependencia contestó la demanda y rindió el informe de ley. Se opuso a las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos: - Que lo que pretende el actor desconoce y desborda la naturaleza de esta clase de medio de defensa judicial, pues el juez de tutela no tiene la facultad de modificar el régimen salarial del personal docente, toda vez que dicha competencia está atribuida de forma privativa al Gobierno Nacional. - Que, además, el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para debatir la legalidad de los actos administrativos de los cuales deriva la vulneración de sus derechos fundamentales. - Que, de igual forma, la acción de tutela no procede contra actos de contenido general, abstracto e impersonal. 4.2 Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Esta entidad contestó la demanda y, en síntesis, se opuso a las pretensiones de la siguiente forma: - Que la presente solicitud de tutela es improcedente por cuanto está dirigida contra un acto de contenido general y abstracto, esto es, el Decreto a través del cual el Gobierno Nacional estableció la remuneración de los docentes oficiales. - Que en el sub examine no se observa que se esté en presencia de un perjuicio irremediable, pues no está comprometido el mínimo vital del actor ni otros derechos fundamentales. - Que, por último, el Gobierno Nacional es el único competente para modificar el régimen salarial y prestacional del personal docente y, por ende, el juez de tutela no puede inmiscuirse en asuntos que son propios de las otras ramas del poder público. 4.3 Presidencia de la República Mediante escrito del 7 de julio de 2011, el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República contestó la demanda de la referencia. Solicitó que dicho órgano fuera excluido del trámite de la tutela, pues el Presidente de la República no tiene la calidad de representante legal del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República ni tampoco tiene competencia para expedir actos relacionados con los salarios y prestaciones sociales de los docentes. Asimismo, manifestó que no era del resorte del juez constitucional decidir sobre la legalidad de los actos acusados. Que, por el contrario, tal potestad estaba reservada a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5.4 Ministerio de Educación Nacional Esta entidad, mediante escrito del 7 de julio de 2011, se opuso a la prosperidad de

las pretensiones. Manifestó que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, lo cual no se presente en el caso objeto de estudio en la medida en que el actor tiene a su disposición la acción de simple nulidad para cuestionar la legalidad de los actos acusados. 6 . Sentencia impugnada La sentencia recurrida, como se dijo, declaró la improcedencia de la presente solicitud de tutela. Entre los motivos principales de esa decisión, se encuentran los siguientes:  Que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos fundamentales. Que en efecto, la interposición de la demanda de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho no puede ser reemplazada por la acción de tutela.  Que, además, no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que permita la prosperidad de la tutela como mecanismo transitorio.  Que, asimismo, el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 de forma enfática prescribe que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto, como acontece en el presente caso, “donde el actor pretende que por esta vía se incremente el salario teniendo en cuenta el 8% sobre la inflación causada en el año 2009, ya que el ajuste salarial realizado por el Gobierno Nacional para el año 2010 fue inferior al propuesto por la administración”. 6 . La impugnación El accionante impugnó la decisión de primera instancia y, en síntesis, expuso lo siguiente

“La Sala de Decisión del Honorable Tribunal de instancia al dictar el fallo de tutela no se detuvo a analizar si realmente la actuación administrativa del Gobierno Nacional al decretar el aumento porcentual al que estaba obligado desconoció el principio de la confianza legítima en virtud del incumplimiento del compromiso administrativo adquirido durante el debate de control político reseñado en el líbelo de la demanda de tutela de los derechos fundamentales de la confianza legítima, debido proceso e igualdad. Y no hizo este análisis porque según su sentir lo procedente era la presentación de la acción de simple nulidad contra el Decreto 2940, sin reparar que esta acción por su larga duración se torna en irrazonable cuando están de por medio los derechos fundamentales de los servidores públicos docentes y en particular de quienes formamos parte del Escalafón Nacional y de la Carrera Docente reglados por el Decreto Ley 1278 de 2002. Al respecto, valga la oportunidad para recordar que nuestro máximo Tribunal Constitucional como guardián de los derechos fundamentales ha diseñado vía derecho jurisprudencial constitucional una importante doctrina constitucional según la cual el juez de tutela en aras de garantizar la observancia plena de los derechos y principios constitucionales sobre las reglas jurídicas ordinarias cuando éstas se tornan renuentes frente a la Constitución. Y en el presente caso es visible el quebrantamiento o el desconocimiento de la fundamentalidad (sic) del preámbulo constitucional y del artículo 13, 29, 83 y 2009 (sic) superiores, razón por la que el tribunal de instancia ha debido en sana lógica y en justicia amparar mis derechos

fundamentales emitiendo la orden tutelar solicitada como remedio a la vulneración descrita”.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela La Constitución Política en su artículo 86 consagró una acción judicial especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales, la cual está dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad, porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados.

No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentra el actor a fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo. Así mismo, el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, de forma enfática, prevé que la acción de tutela no procede cuando se trate de actos de carácter general, abstracto e impersonal. La razón de ser de esta causal de improcedencia está en que de los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por sus mismas características y contenido, en principio, no puede predicarse que afecten derechos fundamentales de la persona, pues versan sobre regulaciones genéricas dirigidas de manera indeterminada. Además, porque, de existir contradicción entre ese acto y el ordenamiento jurídico

superior, existe el respectivo mecanismo procesal ordinario para que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conozca y decida si se presenta o no tal oposición. Sobre la improcedencia de la acción de tutela contra actos generales y abstractos, la Corte Constitucional se ha expresado en el siguiente sentido: “4. La improcedencia de la tutela contra actos de carácter general impersonal y abstracto De acuerdo con el numeral 5º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procederá “cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Reiterada jurisprudencia de esta Corte ha establecido así la improcedencia de las acciones instauradas contra actos de esta naturaleza (Sentencias T-123/93 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-203/93 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T321/93 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T 287/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo). En relación con el objeto y naturaleza de la acción de tutela es pertinente recordar, lo dicho por la Corte para precisar su competencia, en los siguientes términos: “Conforme a lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Nacional y por el Decreto Legislativo 2591 de 1991, especialmente en sus artículos 1o. y 2o., la acción de tutela tiene por objeto la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de la persona "cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública". Se establece, asimismo, su procedibilidad contra acciones u omisiones de los

particulares, violatorias de los mismos derechos, en las situaciones y bajo las condiciones determinadas en el decreto reglamentario de la acción, en su capitulo III, obediente a precisas directrices constitucionales.

Ahora bien: Los derechos fundamentales de las personas se consagran en la Carta mediante normas generadoras de situaciones jurídicas abstractas e impersonales que tienen por destinatarios a los sujetos de derecho individuales, pero también, excepcionalmente, a los entes colectivos, en la medida en que éstos se revelan aptos para ser centros de imputación de tales derechos.

El incremento, la modificación o el recorte de esa categoría especial de derechos subjetivos depende, pues, de la voluntad del poder constituyente y sólo de ella, pero la interferencia, amenaza o vulneración, en su ejercicio, puede derivarse de múltiples hechos originarios de los poderes constituidos o, incluso, de la conducta antijurídica de los particulares. Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.

Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto". Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención”. Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente.” Con fundamento en esa doctrina constitucional citada, la Corte resolvió denegar la tutela en ese asunto, como quiera que “es evidente en consecuencia la improcedencia de la acción de tutela en el presente caso, (...) pues “si se llegara a considerar, en efecto, que los actos generales expedidos por el Rector o por el Consejo Superior de la Universidad de Cartagena, -ente universitario autónomo (artículo 57 de la ley 30 de 1992)-, violan la Constitución y la ley, la anulación de los mismos, por esos motivos, en caso de darse, corresponde al juez administrativo, quien, constitucional y legalmente, es el encargado de establecer si se ha presentado o no violación de las normas superiores.” Y agregó que, “dentro de este contexto de improcedencia de la

acción de tutela en relación con los actos de carácter general, debe la Corte señalar que aun cuando el actor instauró la acción que se analiza en este proceso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, tal situación no la hacía de suyo procedente”. Sentencia T-999 de 2005.

2. Del caso concreto Esta Corporación anticipa que la sentencia de primera instancia será confirmada por las siguientes razones: En el caso sub examine, el señor Carlos Castro Hoyos, como se dijo en el acápite anterior, presentó acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Educación, la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública, pues, a su juicio, dichas entidades vulneraron sus derechos fundamentales con la expedición del Decreto No. 2940 de 2010, que no ordenó el incremento salarial del 8% para los docentes cobijados por el Decreto Ley No 1278 de 2002.

Sobre el particular, las entidades demandadas coinciden en afirmar que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para lograr la exclusión del ordenamiento jurídico del referido acto y que, además, el juez de tutela no puede entrar a definir el régimen salarial de los docentes porque tal competencia sólo está reservada al Gobierno Nacional. El Tribunal a quo avaló esta razón y declaró la improcedencia de la tutela. Para la Sala ciertamente, el señor Carlos Castro Rojas tiene a su alcance la acción de simple nulidad para someter a control judicial de constitucionalidad y de legalidad el Decreto No. 2940 de 2010, por medio del cual se “modifica la

remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002” , si considera que resulta vulneratorio de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso y atenta contra el principio de confianza legítima de los docentes, proponiendo esta censura a título de causal de nulidad por violación de normas superiores de rango constitucional, disposiciones en las que eses acto debía fundarse. En la correspondiente demanda que, para el efecto promueva el actor, tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del decreto en cuestión, si fundamenta que es evidente su contradicción con las normas constitucionales y legales en que debía fundarse y tal sustentación lleva al fallador a esta convicción. Es, pues, un mecanismo judicial idóneo a través del cual a partir del examen de las censuras de constitucionalidad de ese acto, de paso se protegen los derechos fundamentales que el demandante estima afectados por cuenta de la existencia de dicho decreto. Se trata entonces de un mecanismo expedito toda vez que la medida de suspensión provisional debe ser resuelta por el juez de lo contencioso administrativo en el auto admisorio de la demanda. Así, para la Sala no aparece demostrada la existencia de perjuicio irremediable alguno que, de manera excepcional, autorice la procedencia excepcional de la tutela. Este razonamiento en consideración a que, además de estimarse que, en principio, el medio judicial ordinario creado por el ordenamiento jurídico para el control de constitucionalidad y legalidad del acto administrativo general es idóneo,

se verifica que en el expediente no obra prueba alguna que demuestre que el acto acusado afecta el derecho al mínimo vital del actor o que éste se encuentre en condiciones que ameriten de protección especial. Por lo expuesto, como se anticipó, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 13 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, Subsección B. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente al de ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO