CE-25001-23-25-000-2003-00326-01(0231-08)-2011

SUPRESION DE CARGO - Equivalencia de empleo. Incorporación / TIPOS DE INCORPORACION - Directa y solicitada. Características / DERECHOS DE CARRERA - Indemnización o reincorporación / REINTEGRO - Procedente por existir una vacante del mismo empleo Frente a la figura de la “incorporación” se dirá que es de dos tipos: la directa, que por lo general se concibe y se hace después de proferidos el acto de contenido general y abstracto, otro por el cual se suprime una planta de personal y se expide la nueva, y uno final de contenido particular y concreto que es el que en definitiva señala qué empleos son efectivamente suprimidos, identificando las personas que por tal razón deben retirarse y las personas que continuarán en los cargos subsistentes. La otra clase de incorporación que se tiene que distinguir de la anterior, es la que podemos llamar incorporación solicitada y que se conoce a veces con el nombre de “reincorporación”, regulada por los incisos uno y dos del artículo 39 de la ley 443 de 1998, y ocurre una vez expedido el acto de contenido particular y concreto, del cual se deduce la supresión de los cargos de quienes no fueron incorporados, quedando personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos, retiradas del servicio, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal. Tal actuación vulneró de manera directa una norma de carácter superior, en cuanto desconoció el derecho a la incorporación inmediata

del demandante en la nueva planta de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, al existir una vacante del mismo empleo que venía desempeñando en la entidad demandada, razón suficiente para anular el acto demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá. D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25001-23-25-000-2003-00326-01(0231-08)

Actor: NESTOR ALONSO JIMENEZ ESTRADA Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Ministerio de Comunicaciones, contra la sentencia proferida el 26 de julio de 2007 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Néstor Alonso Jiménez Estrada, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó de esta jurisdicción que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número de 16 de junio de 2003, emitido por la Secretaría General del Ministerio de Comunicaciones, por medio del cual se comunicó la decisión de suprimir el cargo que ocupaba en la Oficina de Asuntos Internacionales, como Profesional Especializado, Código 3010, Grado 18. Como restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que

desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración; que se condene a la demandada al pago de todos los salarios con sus respectivos ajustes legales, bonificaciones, primas, vacaciones, cesantías y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta el reintegro; que se condene al pago de los gastos ocasionados por su despido injustificado, los cuales ascienden a la suma de $5.000.000.oo; que se le indemnice por perjuicios morales; que se tenga en cuenta la indexación correspondiente de acuerdo con el IPC; que se declare que no hay solución de continuidad en la prestación del servicio y que se ordene cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem. Relató que ingresó al Ministerio de Comunicaciones desde el 16 de agosto de 1995 y que mediante Resolución No. 003090 del 27 de noviembre del mismo año se le nombró en periodo de prueba para desempeñar el empleo de Profesional Universitario 3020-12. Luego desempeñó el cargo de Profesional Especializado 3010-18 perteneciente a la Carrera Administrativa de la Planta Global Mediante el Decreto 1620 del 13 de junio de 2003, se modificó la estructura del Ministerio de Comunicaciones y a través del Decreto 1621 del mismo año se ordenó la supresión de uno de los cargos existentes en la denominación de Profesional Especializado Código 3010-18 que venía desempeñando, manteniendo siete de esa misma denominación, nivel y grado en la nueva planta

de personal. En virtud de lo anterior, a través del Oficio sin número de 16 de junio de 2003, el Secretario General del Ministerio de Comunicaciones le informó que el cargo que venía desempeñando en la entidad como Profesional Especializado Código 3010 Grado 18, fue suprimido. Invocó como normas violadas los artículos 25 y 53 de la Carta Política y la Ley 443 de 1998. El concepto de violación lo desarrolló a folios 28 y 29. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “D” declaró la nulidad del Oficio demandado y en consecuencia ordenó el reintegro del actor así como el pago de las sumas debidamente indexadas de los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos causados y dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación, hasta la del reintegro, descontando el monto del pago por concepto de indemnización. En lo demás denegó las pretensiones de la demanda. (fls. 155-182) Luego de referirse a las normas relativas a la Carrera Administrativa y de relacionar material relevante obrante en el plenario concluyó que el Oficio demandado estaba viciado de falsa motivación, toda vez que tanto el cargo como las funciones que venía desempeñando el actor permanecieron incólumes en la nueva planta de personal establecida en el Decreto 1621 de 2003. Explicó que el empleo de Profesional Especializado 3010-18 reapareció en la nueva planta de personal en número de 7 cargos, no existiendo así una supresión

real del empleo como lo dijo el Oficio demandado. Agregó que el hecho de que hubiese desaparecido la dependencia a la cual estaba asignado el cargo del actor no es óbice para justificar la supresión del mismo, toda vez que la vinculación que tenía el actor era con la entidad y no con la dependencia a la cual se encontraba adscrito al momento de su desvinculación. Por otro lado, se encontró que en la nueva planta de personal existía el cargo de Profesional Especializado 3010-20, el cual contiene idénticas funciones al grado 18 que ostentaba el actor y cuyos requisitos eran ampliamente superados por este. Estimó que comprobada la falsa motivación del acto acusado, en cuanto a la aparente supresión del cargo del actor, era innecesario analizar lo relativo a un eventual derecho preferencial que pudiera radicar en cabeza del libelista respecto de las 7 personas que fueron vinculadas en la nueva planta de personal en el cargo de Profesional Especializado 3010-18, así como también, por esta misma razón, resultaba intrascendente el hecho de que el actor no hubiese manifestado su voluntad de acoger la opción de incorporación en la nueva planta de personal que se le dio en el oficio demandado. LA APELACIÓN El Ministerio de Comunicaciones apeló la decisión del Tribunal reiterando los argumentos de defensa plasmados a lo largo de la contienda y agregó que el aquo erró al indicar que la entidad demandada era quien debía reclasificar automáticamente al demandante, relevándola de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, por el cual era obligatorio ofrecer la indemnización o la reincorporación.

Precisó que el artículo 36 del Decreto 1569 de 1998, que explicaba cuando un empleo se entiende reclasificado, fue derogado por el artículo 11 del Decreto 2503 de 1998. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, al emitir su concepto, solicitó revocar la sentencia apelada e inhibirse para estudiar de fondo el asunto, como quiera que el oficio demandado no constituye un verdadero acto administrativo susceptible de ser enjuiciado ante esta Jurisdicción, habida cuenta de que se trata de un acto de mero trámite en cuanto comunica al actor la decisión de fondo de suprimir su cargo, que contiene el Decreto 1621 del 13 de junio de 2003. (fls. 215-222) CONSIDERACIONES Procede la Sala a estudiar la legalidad del Oficio de 16 de junio de 2003, para lo cual tendrá, en primer término, que precisar que esta comunicación le informa de manera particular al actor que “el cargo que ha venido desempeñando de PROFESIONAL ESPECIALIZADO, código 3010 grado 18, ubicado en la OFICINA DE ASUNTOS INTERNACIONALES, con derechos de carrera administrativa, fue suprimido de la planta global de este ministerio”. Por su parte el Decreto No. 1621 de 13 de junio de 2003 “Por el cual se modifica la Planta de Personal del Ministerio de Comunicaciones y se dictan otras disposiciones”, señala en su artículo 1°, que se suprimen de su planta de personal 1 cargo de Profesional Especializado Código 3010, Grado 18 y en su artículo 2°,

establece que las funciones propias de dicho Ministerio serán cumplidas por la planta de personal, dentro de la que figuran 7 cargos de Profesional Especializado Código 3010, Grado 18. En ese orden, el Decreto No. 1621 de 2003, señaló de manera genérica que se suprimía 1 cargo de Profesional Especializado Código 3010, Grado 18, y que la nueva planta de personal quedaría conformada por 7 cargos de igual denominación y grado, por lo que fue sin duda alguna la comunicación acusada la que produjo efectos jurídicos respecto a la situación particular del actor, como quiera que particularizó el contenido del acto general de supresión, haciéndole entender, sólo hasta ese momento, que dejaba de prestar sus servicios a la entidad. Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el oficio es el acto demandable, luego no es viable atender la solicitud de la Vista Fiscal en cuanto pidió una decisión inhibitoria. Esclarecido lo anterior, pasará la Sala a analizar si efectivamente el acto acusado se encuentra falsamente motivado, porque no hubo una supresión real del empleo de Profesional Especializado 3010-18 y porque en la nueva planta de personal fueron creados otros empleos con idénticas funciones y requisitos, en lo cuales pudo ser reubicado de manera preferente por ostentar derechos de carrera administrativa. En el caso concreto se tiene que el artículo 1° del Decreto 1621 de 2003, suprimió de la planta de personal del Ministerio de Comunicaciones un empleo de Profesional Especializado 3010-18 perteneciente a la planta global de la entidad. En el siguiente artículo se dejó establecido que las funciones propias del

Ministerio demandado serían cumplidas, entre otros, por 7 Profesionales Especializados 3010-18, asignados a la Planta Global de la entidad. Lo anterior significa que el empleo que venía desempeñando el actor fue suprimido pero por reducción de plazas, sin que ello traduzca una supresión aparente del cargo porque el mismo reapareció en la nueva planta de personal, pues ni el decreto 1621 de 2003, que suprimió una plaza del cargo mencionado, ni el oficio demandado que desvinculó al demandante por dicha supresión, dijeron que se habían suprimido TODAS las plazas de ese empleo, como para que de allí se pudiera concluir una falsa motivación del acto acusado por la aparente supresión del empleo de Profesional Especializado 3010-18. Si por el hecho de quedar vigentes uno o más cargos específicos en la planta de personal, después de suprimidos algunos de ellos, fuera válido sostener que el acto que los suprimió y el que desvinculó a quienes los desempeñaban están viciados por falsa motivación, sería imposible para la administración suprimir parcialmente el número de plazas existentes de un determinado cargo, y motivar así sus respectivos actos, sin incurrir en falsa motivación, lo cual no resiste el menor análisis. Siguiendo con el ejemplo expuesto anteriormente, si las necesidades del servicio determinan que deba suprimirse algún número de plazas de un cargo y no todas, la administración también estaría imposibilitada para hacerlo y se sometería a la encrucijada, para no incurrir en una falsa motivación, de no suprimir alguna o

suprimirlas todas, lo cual resulta a todas luces inadmisible. En ese orden, no es viable predicar una falsa motivación del acto demandado fundada en una aparente o irreal supresión de cargo por la pervivencia de unas plazas del mismo cargo en la nueva planta de personal la entidad. Otro argumento que sustenta la decisión que se apela es que el hecho de que en la nueva planta de personal existan Profesionales Especializados 3010-20, cuyas funciones son idénticas a las que venía desempeñando el actor, corrobora la falsa motivación del oficio censurado que declaró el a-quo, porque tal situación demuestra que el cargo, aunque con una denominación distinta, permaneció en la nueva planta de personal. Esta tesis queda sin fundamento al estar probado que lo sucedido respecto del empleo de Profesional Especializado 3010-18 fue una reducción de plazas en la nueva planta de personal, pues sólo se suprimió una de ese empleo el cual correspondía al que venía desempeñando el actor, luego resulta inútil estudiar la similitud de funciones y requisitos del cargo de Profesional Especializado 3010-20 con las del 3010-18 con el fin de determinar la supresión aparente de este último y de ahí suponer un posible vicio de falsa motivación. Tal análisis podría ser de utilidad, en dado caso, para determinar una posible incorporación por equivalencia de funciones. Frente a esta figura de la “incorporación” se dirá que es de dos tipos: la directa, que por lo general se concibe y se hace después de proferidos el acto de contenido general y abstracto, otro por el cual se suprime una planta de personal

y se expide la nueva, y uno final de contenido particular y concreto que es el que en definitiva señala qué empleos son efectivamente suprimidos, identificando las personas que por tal razón deben retirarse y las personas que continuarán en los cargos subsistentes. En esta incorporación el empleado no hace uso de la opción de solicitar la incorporación en cargo equivalente, sino que la incorporación es oficiosa y el derecho a continuar en planta deviene únicamente de que el cargo no haya sido suprimido ni expresa ni simuladamente. Igualmente ocurre cuando existe una supresión parcial o una reducción de una misma clase de empleo, y en este caso la administración deberá escoger quienes deben continuar debido a la imposibilidad material de incorporar a todos los empleados. Hasta esta etapa, la decisión de la administración es discrecional, pero, como ya ha dicho tantas veces esta Corporación, siempre enmarcada en la finalidad del buen servicio que debe guiar todas las actuaciones administrativas. La otra clase de incorporación que se tiene que distinguir de la anterior, es la que podemos llamar incorporación solicitada y que se conoce a veces con el nombre de “reincorporación”, regulada por los incisos uno y dos del artículo 39 de la ley 443 de 1998, y ocurre una vez expedido el acto de contenido particular y concreto, del cual se deduce la supresión de los cargos de quienes no fueron incorporados, quedando personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos, retiradas del servicio, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal.

Esta incorporación, como ya se insinuó, se expide a solicitud del interesado, con posterioridad a la supresión de los cargos y retiro de los empleados y procede siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo; y en consecuencia esta decisión se considera reglada. Si se tiene en cuenta el análisis que hizo el a-quo para determinar que el empleo de Profesional Especializado 3010-18 y el de Profesional Especializado 3010-20 pueden ser homologables, bien pudo la Administración, bajo ese supuesto, incorporar al actor de manera oficiosa a dicho cargo, o que este solicitara la “reincorporación”; sin embargo, ninguna de las dos situaciones ocurrió. Es cierto que el actor no optó por la reincorporación, empero como lo dijo esta Corporación en una ocasión “(…) la renuncia al derecho de reubicación está ligada a la legalidad del acto de incorporación pues carecería de sentido que si el acto esta viciado por violación de la ley, falsa motivación o desviación de poder, no pudiera el ex-empleado demandar su ilegalidad y, como consecuencia, pedir el restablecimiento de su derecho. Bien puede probarse que el cargo no fue suprimido, o que la administración actuó sin competencia para ello, o que desconoció disposiciones a las cuales debía sujetarse, o que profirió el acto con fines contrarios a la necesidad del buen servicio, o que incorporó en cargos equivalentes a personas sin derecho preferencial, entre otros.”1 1 Sentencia del 14 de marzo de 2002 Exp. 2123-2000 MP. Alberto Arango Mantilla Así las cosas, y teniendo en cuenta que están desvirtuados los argumentos que

sustentaban la falsa motivación del oficio demandado, era indispensable que por lo menos el actor demandara el o los actos de incorporación si quería alegar un mejor derecho frente a los funcionarios que fueron vinculados al empleo de Profesional Especializado 3010-20 en la nueva planta de personal. Tal omisión, le impide a la Sala pronunciarse respecto de un mejor derecho frente a las personas que fueron revinculadas a la Administración en el Empleo de Profesional Especializado 3010-20, pues si bien es cierto que el hecho de que el actor no haya optado por la “reincorporación” sino por la indemnización, no impide que el operador jurídico analice la legalidad del acto de incorporación, también lo es que para poder estudiar su legalidad el mismo debió ser puesto a consideración en el debate judicial. De todo lo dicho hasta aquí se tiene que el oficio demandado no estuvo falsamente motivado por las razones expuestas por el a-quo, estas son, porque que no hubo supresión real del cargo de Profesional Especializado 3010-18 ya que este persistió en la nueva planta de personal y porque en la misma fue creado el cargo de Profesional Especializado 3010-20 que contiene idénticas funciones y requisitos al que venía desempeñando el actor. También se constató la falta de iniciativa de la parte actora para demandar el o los actos de incorporación, situación que hizo imposible el estudio respecto del derecho preferencial que le pudiera asistir frente a los funcionarios incorporados en la nueva planta de personal. No obstante, el plenario contiene un documento trascendental para las resultas del proceso como lo es la respuesta que se le dio a la entonces apoderada judicial

del actor en sede administrativa donde se le informa que a 20 de octubre de 2003, se encontraban vacantes en la nueva planta de personal, entre otros, 1 cargo de Profesional Especializado 3010-18. (fl. 38) En este momento es dable decir que cuando se trata de funcionarios de carrera administrativa, las normas asignan el derecho a la incorporación inmediata en los cargos que subsisten en la nueva planta, siempre que existan vacantes o cuando los cargos que subsisten estén ocupados por empleados provisionales o encargados. En el caso sometido a estudio se tiene que el oficio que se demanda, el cual le informó al actor la supresión de su cargo y le brindó las opciones consagradas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, es del 16 de junio de 2003 y la respuesta a la que hace alusión la Sala, que indica que hay una vacante del mismo cargo que venía desempeñando el actor, es del 20 de octubre del mismo año, es decir, 4 días después de la supresión del cargo, existía una vacante de Profesional Especializado 3010-18 donde el actor perfectamente pudo ser incorporado, pues era el mismo empleo que venía desempeñando. Cabe recordar que cuando la administración ofrece al funcionario de carrera las alternativas de ley (reincorporación o indemnización) le está notificando que su derecho de incorporación inmediata es imposible de hacerse efectivo por falta de vacantes o que resultaba inferior al de otras personas que fueron incorporadas en la nueva planta de personal. De igual manera se dirá que la vacante que certificó la Administración que existía del cargo de Profesional Especializado 3010-18 no se dio dentro de los seis

meses siguientes al retiro, si en gracia de discusión se llegare a decir que el actor está pidiendo el reintegro posterior en vacantes producidas dentro de los seis meses siguientes al retiro, a sabiendas de que esa precisamente fue la opción a la cual renunció; acá se está frente a una vacante existente a los pocos días de producirse el acto. Es más, se dio sin que se alcanzaran a cumplir los 5 días que le brindaron al empleado para que decidiera sobre las opciones de reincorporación o indemnización, luego debió la Administración, ante la existencia de una vacante del empleo de Profesional Especializado 3010-18, incorporarlo inmediatamente a la nueva planta de personal, so pena de vulnerar sus derechos de carrera administrativa. Tal actuación vulneró de manera directa una norma de carácter superior, en cuanto desconoció el derecho a la incorporación inmediata del demandante en la nueva planta de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, al existir una vacante del mismo empleo que venía desempeñando en la entidad demandada, razón suficiente para anular el acto demandado. En ese orden, se confirmará la providencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda, por las razones que anteceden. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 26 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “D”, dentro del proceso promovido por Néstor Alonso Jiménez Estrada contra el Ministerio de

Comunicaciones. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO