CE-25001-23-27-000-2012-00090-01(AC)-2012

ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER GENERAL - Improcedencia de la acción de tutela por existir otro medio de defensa judicial En virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 NUMERAL 5

TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO - Si la protección que se solicita tiene que ver con situaciones cumplidas consumadas e irreversibles la tutela no procede como mecanismo transitorio. Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no

como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 25001-23-27-000-2012-00090-01(AC)

Actor: JOHANA SULGEY DELGADO SANTIBAÑEZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, EL

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA La Sala decide la impugnación formulada por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró improcedente la tutela solicitada.

I. ANTECEDENTES JOHANA SULGEY DELGADO SANTIBAÑEZ promovió acción de tutela contra la Naciónel Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Educación

Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como el principio de confianza legítima, conforme con los siguientes hechos: El 5 de agosto de 2010, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2940 “Por el cual se modifica parcialmente la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002”, que desconoció el aumento salarial adicional del 8% acordado en el año 2008, para los docentes y directivos docentes regidos por la Ley 1278 de 2002. Indicó que, con la expedición del Decreto 2940 de 2010, el aumento salarial fue de 2.5% sobre la inflación causada durante el año 2009 para los docentes de los niveles 1 y 2 del Escalafón Nacional Docente, igualmente que, respecto de los docentes de nivel 3, el aumento salarial, si bien fue superior al 2.5%, no alcanzó el 8% acordado. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales vulnerados y que, en consecuencia, se ordenara al gobierno nacional modificar el Decreto 2940 de 2010 y que, en su lugar, expidiera otro acto administrativo de carácter general que aplique al salario docente durante el año 2010 el aumento adicional del 8% sobre la inflación causada en el año 2009.

II. OPOSICIÓN La apoderada especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó que se declarara improcedente la presente acción de tutela, toda vez que el accionante

cuenta con otros recursos o medios de defensa judicial para la protección de sus derechos, pues la acción de amparo, como mecanismo subsidiario y excepcional de defensa, no puede utilizarse como medio alternativo o supletorio de los recursos ordinarios. Advirtió, que la solicitud de amparo no procede de manera excepcional, al no encontrarse probada la existencia de un perjuicio irremediable que demande la intervención inmediata del juez constitucional. Así mismo, que el Gobierno Nacional, en el año 2007, proyectó los ajustes salariales respecto de los docentes vinculados con base en dos criterios, (i) nivelar los salarios de los educadores estatales del Decreto Ley 1278 de 2002 por encima de los salarios de enganche de los profesionales recién graduados en ciencias sociales y humanas, y (ii) efectuar incrementos reales de dichos salarios, en atención a un porcentaje igual al IPC acumulado a 31 de diciembre del año anterior. Señaló que el IPC acumulado a 31 de diciembre de 2009 fue de 2.0%, por lo que el ajuste adicional estaría en un 2.0% por encima de la inflación o superior, según disponibilidad presupuestal, así, indicó que para el año 2010, con incrementos reales del 2.5% para los niveles 1 y 2 y del 8% para el nivel 3, se posesionaron las asignaciones mensuales de ingreso de los docentes del Decreto 1278 de 2002 en 8.3% y 7.3% para los niveles 1 y 2. Por último, alegó que carece de legitimidad en la causa por pasiva, no sólo porque

no determinó el acto administrativo contra el que se dirige esta acción, sino porque ante un eventual fallo a favor del actor, quien estaría llamado a su cumplimiento por competencia, sería el Ministerio de Educación Nacional, cartera que firmó el decreto acusado. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional pidió que se negaran las pretensiones de la demandante y en su lugar, se declara la improcedencia de la acción de tutela impetrada. Indicó que el Decreto 2940 de 2010 fue expedido por el Gobierno Nacional, que es el competente para fijar anualmente la remuneración de los servidores públicos, en cumplimiento de lo establecido en la Ley 4ª de 1992 y el artículo 46 del Decreto Ley 1278 de 2002. Del mismo modo, señaló que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, la acción de simple nulidad, por tratarse de un acto de carácter general, sin que se evidencie la existencia de un perjuicio irremediable que viabilice, excepcionalmente, la presente acción de tutela. La Directora Jurídica del Departamento Adminsitrativo de la Función Pública pidió que se rechazara por improcedente la presente acción de tutela, por cuanto está encaminada a modificar el régimen salarial del personal docente, asunto que le compete de manera privativa al Gobierno Nacional. Advirtió que el juez de tutela carece de competencia para decretar el incremento o la nivelación salarial de los empleados públicos, específicamente del personal docente, en la medida en que no puede ordenar el gasto.

Señaló que, para el año 2010, el reajuste salarial general para los servidores públicos del Estado fue del 2%, conforme con la inflación causada en el 2009, según información suministrada por el DANE. No obstante lo cual, los empleados públicos docentes y directivos docentes en los niveles de preescolar, básica y media regidos por el Decreto 1278 de 2002, recibieron un ajuste adicional, según se consignó en el Decreto 2940 de 2010. Así mismo, que la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos es aprobada por el Congreso de la República a través de la Ley de Presupuesto General de la Nación expedida para cada vigencia, por lo que el juez constitucional no es competente para su modificación. Aunado a lo anterior, advirtió que la acción de tutela no es un medio judicial alternativo que pueda ser empleado en reemplazo de las acciones ordinarias y, menos aún, para controvertir actos administrativos de carácter general, contra los que, por regla general, la acción de amparo es de plano improcedente. Igualmente, anotó que el actor cuanta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la acción de simple nulidad contenida en el artículo 84 del Código Contencioso Adminsitrativo.

III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante sentencia del 21 de febrero de 2012, rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta, por cuanto la demandante cuenta con otro mecanismo de

defensa judicial, la acción pública de nulidad contra el Decreto 2940 de 2010, y por dirigirse la solicitud de amparo contra un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, contra el que la tutela es de plano improcedente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

IV. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión, para lo cual indicó que el Tribunal de instancia omitió valorar la violación de los derechos fundamentales alegados con la expedición del Decreto 2940 de 2010, pues se limitó a indicar que contra éste procede la acción de simple nulidad, sin tener en cuenta que dicho mecanismo judicial no es idóneo para la protección de los derechos vulnerados, en atención a su prolongación en el tiempo.

Así mismo, señaló que la Corte Constitucional ha reconocido la procedencia de la acción de amparo contra actos de carácter general, impersonal y abstractos, con lo que, afirma, se viabiliza la procedencia de la solicitud de amparo impetrada.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la

defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es

viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. Descendiendo al asunto objeto de estudio, la accionante considera que la Nación -el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública le han vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como el principio de buena fe, como consecuencia de la expedición del Decreto 2940 de 5 de agosto de 2010, “Por el cual se modifica parcialmente la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002”, por lo que solicita que se les ordene proferir un nuevo acto administrativo que aplique al salario docente durante el año 2010 el aumento adicional del 8% sobre la inflación causada en el año 2009, toda vez que este fue el aumento acordado en el año 2008. Aplicados los anteriores criterios al asunto bajo examen, se concluye que la decisión del a quo debe ser confirmada, por las siguientes razones. El Decreto 2940 de 2010 atacado, es un acto administrativo contra el cual procede la acción de simple nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mecanismo de defensa judicial a través del cual la accionante puede hacer valer los argumentos que expuso en el escrito de tutela. Así las cosas, es el juez natural del asunto quien debe estudiar la legalidad del mencionado acto administrativo y decidir si existe mérito para suspender

provisionalmente sus efectos y para anularlo, por lo que no puede el juez de tutela suplantarlo para inmiscuirse en un asunto del que debe conocer el juez ordinario. Ahora bien, conforme con el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por la accionante. En efecto, la interesada fundó el presunto perjuicio irremediable en la prolongación en el tiempo de las acciones contencioso administrativas ante los órganos judiciales. Al respecto, se advierte que tal circunstancia, por sí sola, no prueba la existencia del mencionado perjuicio, pues, en el proceso está demostrado que la trabajadora está vinculada en propiedad dentro de la planta global de cargos docentes de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca y, por ende, que recibe regularmente su salario (fl. 27). En virtud de las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

CONFÍRMASE el fallo proferido el 21 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, dentro del proceso de tutela de Johana Sulgey Delgado Santibañez contra Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA

BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRÍGUEZ