CE-25001-23-33-000-2018-00139-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA QUE NIEGA ACCIÓN DE

CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de los medios de impugnación / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO En este caso, se controvierte la sentencia del 12 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, que denegó en primera instancia las pretensiones de la acción de cumplimiento instaurada contra el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar. // (…) La Sala advierte que, conforme con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 393 de 1997, que consagra la acción de cumplimiento, el fallo de primera instancia es apelable en el efecto suspensivo. (…) Por lo tanto, al encontrarse inconforme con lo decidido por el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar en la sentencia del 12 de abril de 2018, el demandante debió interponer el recurso de apelación, para que el Tribunal Administrativo del Cesar definiera si esa providencia se había ajustado o no a derecho al denegar las pretensiones de la acción de cumplimiento. Empero, el actor optó por hacer valer sus argumentos a través de la tutela, como si esta acción pudiera emplearse en reemplazo de los mecanismos ordinarios establecidos en la ley. (…) Es claro, entonces, que el demandante no ejerció el recurso procedente para controvertir la decisión que ahora discute. Por tanto, la

Sala estima que la presente acción de tutela es improcedente, por falta del requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., nueve (09) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25001-23-33-000-2018-00139-01(AC)

Actor: WILSON ENRIQUE DE LA ROSA BELEÑO Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE VALLEDUPAR La Sala decide la impugnación formulada por el señor Wilson Enrique De La Rosa Beleño contra la sentencia del 18 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Wilson Enrique De La Rosa Beleño solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, con ocasión de la sentencia del 12 de abril de 2018, que denegó las pretensiones de la acción de cumplimiento instaurada contra el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar. En concreto, formuló la siguiente pretensión: Vislumbrado lo anterior, solicito a la Sala tutele mi derecho constitucional al debido proceso art: 29 Superior, y en consecuencia deje sin efecto la providencia de fecha 12 de abril del año en curso emanada por el Juzgado

Primero Administrativo del circuito de Valledupar Cesar, dentro de la acción de cumplimiento promovida por el suscrito y otros dentro del radicado: 20001-33-01-001-2018-00084-00 y como consecuencia de ello ordene lo que por ley corresponda1. 1 Folio 8.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Wilson Enrique De La Rosa Beleño y otros2 instauraron acción de cumplimiento contra el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar, para reclamar el cumplimiento del artículo 583 de la Resolución 6349 del 19 de diciembre de 2016, proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), «por la cual se expide el Reglamento General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional – ERON a cargo del INPEC», relacionado con el ingreso de alimentos para niños, niñas y adolescentes en los días de visita. 2.2. El Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, mediante sentencia del 12 de abril de 2018, denegó las pretensiones de la demanda, al estimar que la entidad no estaba incumpliendo la norma invocada por el actor, porque sí permitía el ingreso de ciertos alimentos para los visitantes menores de edad, aunque con ciertas restricciones que estaba facultada para adoptar. Precisó que cada establecimiento carcelario estaba habilitado para establecer un reglamento interno, que, para el caso del demandado, era la Resolución 089 de 2005, que establecía las restricciones al ingreso de alimentos, en el marco de la Ley 65 de 1993 y la Resolución 6349 de 2016, teniendo en cuenta que se trata de un

establecimiento de alta seguridad. 2.3. El demandante no interpuso el recurso de apelación contra la anterior providencia, por lo que la misma quedó ejecutoriada. 2 Ever Osorio Morales, Ronie Thomas Hartman Garizabal, Etilson Romero Cabarcas, Ricardo Salazar Oviedo, Arley Rangel Llaín, Luis José Suárez Meneses, Manuel Daza Valderrama y Richard Arboleda Movilla. 3 Artículo 58. Ingreso de alimentos para niños, niñas y adolescentes visitantes. En las visitas a la población privada de la libertad, en el caso de los visitantes niños, niñas o adolescentes, a estos se les permitirá el ingreso de los alimentos propios para ellos en las mismas condiciones de conservación y en las cantidades necesarias para su alimentación de acuerdo a la duración de la visita.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Wilson Enrique De La Rosa Beleño alegó que el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar incumple actualmente lo ordenado por el artículo 58 de la Resolución 6349 de 2016, porque no permite el ingreso de alimentos para los niños, niñas y adolescentes en los días de visitas, y que el único artículo que, algunas veces, permiten ingresar, es un biberón blanco, pero que no contenga alimentos, práctica que considera contraria a la dignidad de los menores de edad. 3.2. Señaló que, contra las conclusiones de la autoridad judicial, la Resolución 6349 de 2016 sí se encuentra vigente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 180, que indica el acto rige a partir del 19 de diciembre de 2016 y sustituye el

Acuerdo 011 de 1995. 3.3. Por otra parte, alegó que el juzgado había adoptado la decisión sin siquiera contar con una copia de la Resolución 089 de 2005, en la que supuestamente se ampara la entidad para establecer las restricciones al ingreso de alimentos para los menores de edad. Que, de hecho, la sentencia que se cuestiona indicó que ese acto administrativo no había sido allegado al expediente por la parte demandada, lo que evidencia que la decisión se adoptó sin contar con el mínimo sustento probatorio. 3.4. Sostuvo que la providencia controvertida concluyó, solo con base en lo afirmado en la contestación, que la entidad demandada sí permitía el ingreso de alimentos en las visitas de menores de edad, afirmación que no es cierta. Es decir, que el juzgado dejó de lado uno de los elementos probatorios más relevantes para la decisión de fondo del asunto, esto es, la Resolución 089 de 2005, para, en su lugar, basarse en una afirmación que, de mala fe, hizo a entidad demandada. 3.5. Señaló que el juez de tutela es el llamado a corregir el yerro en que incurrió el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, al proferir la decisión sin ningún sustento probatorio.

4. Intervenciones El Juzgado 35 Administrativo de Bogotá, autoridad judicial demandada, y el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar, vinculado como tercero con interés, guardaron silencio, a pesar de que fueron notificados de la tutela4.

5. Sentencia impugnada

5.1. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 18 de junio de 2018, declaró improcedente la tutela, por falta del presupuesto de subsidiariedad, porque el señor Wilson Enrique De La Rosa Beleño no interpuso el recurso de apelación contra el fallo del 12 de abril de 2018, que resolvió la acción de cumplimiento en primera instancia. Precisó que la copia de la sentencia controvertida fue entregada al señor De La Rosa Beleño el 17 de octubre de 2018, y que si bien el actor señaló que la parte resolutiva de esa providencia indicaba que no era susceptible de ningún recurso, lo cierto es que ésta únicamente indicaba en el numeral 4º que, una vez en firme, debía archivarse el expediente.

6. Impugnación 6.1. El señor Wilson Enrique De La Rosa Beleño impugnó la sentencia del 18 de junio de 2018, pero no expuso ningún argumento.

CONSIDERACIONES 4 Folios 19-20.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la

sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones

de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha 5 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»7.

2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. El problema jurídico consiste en determinar si el fallo impugnado se ajustó a derecho al declarar improcedente el amparo solicitado, por falta del presupuesto de la subsidiariedad, con fundamento en que el demandante no interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del 12 de abril de 2018, controvertida en la acción de tutela.

Para resolver el problema jurídico, la Sala se referirá al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela y adoptará la decisión que corresponda en el caso concreto.

3. Solución del caso 3.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer 7 SU-573 de 2017. que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de

tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó8: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por

lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 8 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 3.2. En este caso, se controvierte la sentencia del 12 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, que denegó en primera instancia las pretensiones de la acción de cumplimiento instaurada por Wilson Enrique De La Rosa Beleño y otros contra el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar. En síntesis, el demandante alegó que la entidad incumple lo ordenado por el artículo 58 de la Resolución 6349 de 2016, Reglamento General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional, porque no permite que el ingreso de alimentos para menores de edad en los días de visitas. Que la autoridad judicial demandada adoptó la decisión sin contar con el mínimo sustento probatorio, porque al expediente ni siquiera se allegó la Resolución 089 de 2005, en la que supuestamente se fundamenta la entidad al establecer las restricciones al ingreso de alimentos. 3.3. La Sala advierte que, conforme con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 393 de 19979, que consagra la acción de cumplimiento, el fallo de primera instancia es apelable en el efecto suspensivo. Por lo tanto, al encontrarse inconforme con lo decidido por el Juzgado Primero

Administrativo de Valledupar en la sentencia del 12 de abril de 2018, el demandante debió interponer el recurso de apelación, para que el Tribunal Administrativo del Cesar definiera si esa providencia se había ajustado o no a derecho al denegar las pretensiones de la acción de cumplimiento. Empero, el actor optó por hacer valer sus argumentos a través de la tutela, como si esta acción pudiera emplearse en reemplazo de los mecanismos ordinarios establecidos en la ley. Es claro, entonces, que el demandante no ejerció el recurso procedente para controvertir la decisión que ahora discute. Por tanto, la Sala estima que la presente acción de tutela es improcedente, por falta del requisito de subsidiariedad. El actor no puede valerse de este medio excepcional de protección de los derechos fundamentales para reemplazar los mecanismos establecidos en la ley para la defensa de los derechos. La tutela, se repite, no procede cuando el interesado cuenta con otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente sus derechos. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-520 de 1992, explicó que la persona que «no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció 9 Artículo 26º.- Impugnación del Fallo. Dentro de los tres (3) días siguientes al de su notificación, la

sentencia podrá ser impugnada por el solicitante, por la autoridad renuente o por el representante de la entidad a la que éste pertenezca y por el Defensor del Pueblo. La impugnación se concederá en el efecto suspensivo, salvo que la suspensión de cumplimiento del fallo genere un perjuicio irremediable del demandante. recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal». 3.4. Queda resuelto el problema jurídico: la sentencia del 18 de junio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, se ajustó a derecho al declarar improcedente el amparo solicitado, por falta del presupuesto de la subsidiariedad. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, por las razones expuestas Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ