CE-25001-23-36-000-2017-00561-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO DE NOTARIO POR CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE RETIRO FORZOSO / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz [L]a legalidad del Decreto nro. 267 de 14 de febrero de 2017, es de carácter particular y concreto, toda vez que crea una situación jurídica para el [actor], que de conformidad con lo previsto en el artículo 138 de la Ley 1437, es susceptible del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, escenario judicial en el que el actor podrá aportar las pruebas que considere pertinentes para cuestionar el vicio que plantea en sede de tutela, relacionado con la indebida interpretación de la Ley 1821. (...) en el referido proceso judicial se prevé el decreto de medidas cautelares, las cuales permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, no se vulneren derechos fundamentales, de modo que el demandante, en el medio de control puede solicitar, entre otras medidas, la de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos acusados, medida cautelar que sí es un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (...) la acción de tutela promovida por el [actor], resulta improcedente, por tratarse de actos

administrativos susceptibles de control judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1821 DE 2016 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25001-23-36-000-2017-00561-01(AC)

Actor: EDUARDO GONZÁLEZ MONTOYA

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO La Sala decide las impugnaciones presentadas por el señor Carlos Abed Toro Ortiz, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Justicia y del Derecho y la apoderada especial de la Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, el 21 de abril de 2017, que amparó el derecho fundamental al debido proceso administrativo del actor.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Eduardo González Montoya presentó el 3 de abril de 2017 acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al de petición y al debido proceso en que, a su juicio, incurrieron la Nación –

Presidencia de la República y el Ministerio de Justicia y del Derecho, al abstenerse de tramitar el recurso de reposición interpuesto el 27 de febrero de 2017 contra el Decreto nro. 267 de 14 de febrero de 20171, expedido por el Ministserio de Justicia y del Derecho. 1.2. Hechos El señor Eduardo González Montoya manifiesta que mediante Decreto nro. 5041 de 29 de diciembre de 20092, expedido por el Ministerio del Interior y de Justicia, fue nombrado como Notario Diecisiete (17) del Círculo de Bogotá, en propiedad. El actor sostiene que el 2 de diciembre de 2016, cumplió sesenta y cinco (65) años de edad. El señor Eduardo González Montoya indica que Congreso de la República expidió la Ley 1821 de 30 de diciembre de 2016, “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”, entre ellos, los particulares que cumplen funciones públicas, como los notarios. El actor afirma que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado3, el 8 de febrero de 2017, respondió la consulta formulada por el Ministerio de Justicia 1 “Por el cual se retira del servicio a un notario por haber alcanzado la edad de retiro forzoso”. 2 “Por medio del cual se da cumplimiento a la sentencia SU-913 de 2009 proferida por la Corte Constitucional, en cuanto al Nodo de Bogotá – Círculo de Bogotá” 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 8 de febrero de 2017. Actor:

Ministerio de Justicia y del Derecho. Exp. nro. 2017-00001-00 (2326). M.P. Álvaro Namén Vargas. y del Derecho, sobre aspectos relacionados con la interpretación y aplicación de la Ley 1821. Informa que el Ministerio de Justicia y del Derecho mediante oficio nro. OFI170004430-OAJ-1500 de 21 de febrero de 20174, le envió copia del Decreto 267 de 20175, acto contra el cual interpuso recurso de reposición6 en el que alegó que la edad de retiro forzoso no constituye una causal automática de retiro del servicio mientras la autoridad nominadora no tome la decisión de disponer el retiro. Agregó que en el referido recurso solicitó al Presidente de la República, como autoridad nominadora, dejar sin efecto, la decisión que dispuso su retiro del servicio como Notario. El actor indica que el Secretario Técnico de Consejo Superior de la Carrera Notarial, el 6 de marzo de 2017, sin que se hubiere resuelto el recurso de reposición, expidió certificación relacionada con el procedimiento administrativo que esa entidad adelanta “para proveer la vacante generada en la Notaria Diecisiete (17) del Círculo de Bogotá”, conforme a “los términos del artículo 4 del Decreto 2054 de 2014, reglamentario del numeral 3º del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, por retiro de su titular al cumplir la edad de retiro forzoso”. Asegura que con fundamento en lo anterior, el 7 de marzo de 2017, solicitó al Consejo Superior de la Carrera Notarial suspender o terminar la actuación

administrativa adelantada para proveer el cargo de Notario Diecisiete (17) del Círculo de Bogotá, hasta tanto no se resolviera de fondo el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto nro. 267 de 2917. Señala que el Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante correo electrónico remitido el 22 de marzo de 2017 a las 5:36 p.m., le envió copia del oficio nro. OFI17-0007827-OAJ-1500, por el cual esa autoridad se abstiene de resolver el recurso de reposición instaurado contra el Decreto nro. 267 de 2917, por considerarlo improcedente en el entendido que “[...] es un acto de ejecución proferido en virtud de una orden legal que establece que los notarios deben ser retirados del cargo dentro del mes siguiente al cumplimiento de la causal”, documento que recibió en físico el 28 de marzo siguiente. 4 Remitido a través de la empresa de correos 4-72. 5 “Por el cual se retira del servicio a un notario por haber alcanzado la edad de retiro forzoso”. 6 El recurso se radicó el 27 de febrero de 2017 (fls. 39 a 76). 1.3. La acción de tutela El señor Eduardo González Montoya interpuso acción de tutela contra la Nación – Presidencia de la República y Ministerio de Justicia y del Derecho, ante la Secretaria General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición y al debido proceso, por abstenerse de resolver el recurso de reposición interpuesto oportunamente contra el Decreto nro. 267 de 14 de febrero de 20177, expedido por

el Ministserio de Justicia y del Derecho, acto que a su juicio, desconoce el alcance normativo de la Ley 1821. El señor Eduardo González Montoya considera que la decisión de la administración de abstenerse de resolver el recurso de reposición que instauró contra el Decreto nro. 267 de 2017, vulnera los derechos fundamentales invocados porque desatiende abiertamente la estructura jurídica “para abordar este tipo de casos” e impide el ejercicio de los medios de defensa judicial. En ese sentido, sostiene que si bien es cierto que en ejercicio de los medios de control podría controvertir la legalidad del acto administrativo de retiro, su voluntad no es la de acogerse al silencio negativo frente a la omisión de las entidades accionadas al abstenerse de resolver de fondo el referido recurso, sino obtener un pronunciamiento concreto, completo, oportuno y de fondo en cada uno de los fundamentos que soportan dicho recurso. Como fundamento de la solicitud, el actor citó apartes de las sentencias T-533 de 20148 y T-181 de 20089 proferidas por la Corte Constitucional, relacionadas con el debido proceso administrativo y el deber de la administración de tramitar y pronunciarse de forma concreta y específica sobre los recursos que se interpongan contra las decisiones de la administración. 7 “Por el cual se retira del servicio a un notario por haber alcanzado la edad de retiro forzoso”. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-533 de 18 de julio de 2014. Actor: Ligia Rodríguez de Perlaza. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-181 de 22 de febrero de 2008. Actor: Rodrigo Escobar Salazar.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Agregó que de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201110, el Decreto nro.267 de 2017 es un acto administrativo definitivo porque contiene la decisión razonada, voluntaria y libre de la autoridad nominadora de retirarlo del servicio, en la que, la autoridad evaluó opciones, verificó el cumplimiento de requisitos y calidades del destinatario de la decisión, analizó la procedencia de circunstancias particulares del destinatario de la decisión y razonó sobre los fundamentos de cada opción. Señaló que asumir que el acto de retiro es un “mero acto de ejecución” implicaría la desaparición de los actos administrativos definitivos del ordenamiento jurídico y haría inviable recurrir o impugnar judicialmente cualquier acto de retiro. Adicionalmente, solicitó decretar como medida provisional, la suspensión de los efectos del Decreto nro. 267 de 2017, hasta tanto se resuelva la acción de tutela de la referencia, para evitar que se genere una colisión de derechos con el notario designado en su reemplazo. 1.4. Pretensiones El señor Eduardo González Montoya solicita amparar sus derechos fundamentales a la igualdad, al de petición y al debido proceso y, que, en consecuencia, se ordene a la Nación – Presidencia de la República y Ministerio de Justicia y de Derecho, dejar sin efectos el oficio nro. OFI17-0007827-OAJ-1500 de 22 de marzo de 2017, por el cual el Ministerio de Justicia y del Derecho se abstiene de resolver el recurso de reposición presentado contra el Decreto nro.

267 de 14 de febrero de 2017, y resolver de fondo el mencionado recurso. Las pretensiones invocadas en el escrito de tutela, son las siguientes: “Con base en lo expuesto, se solicita al juez de tutela que disponga dejar sin efectos el oficio OFI17-0007827-OAJ-1500 del 22 de marzo de 2017 del Ministerio de Justicia y del Derecho y, en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas que, en el término perentorio que fije el Despacho, resuelvan de fondo y de manera completa cada uno de los argumentos en que se funda el recurso de 10 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [...] “Artículo 43. Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. reposición interpuesto el 27 de febrero de 2017 por el señor EDUARDO GONZÁLEZ MONTOYA en contra del Decreto 267 de 14 de febrero de 2017”. 1.5. Actuación El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto de 5 de abril de 201711, admitió la acción de tutela, decretó la medida provisional de protección solicitada, para lo cual ordenó a las autoridades accionadas suspender los trámites correspondientes al nombramiento o designación del reemplazo del actor; y se dispuso notificar al Presidente de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, para que, en el término de dos (2) días, se pronunciaran sobre los hechos objeto de la

acción de tutela. Adicionalmente, el Tribunal en providencia de 17 de abril de 201712, vinculó al señor Carlos Abed Toro Ortiz, como tercero interesado en su condición de Notario Sesenta y Seis (66) del Círculo de Bogotá, y aceptó el informe rendido por el Departamento Administrativo de la Función Pública en calidad de tercero interesado. 1.6. Las contestaciones 1.6.1. La Directora Jurídica encargada del Departamento Administrativo de la Función Pública13, respondió la acción de tutela en los siguientes términos: Indicó que con ocasión de la consulta formulada por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, el 2 de enero de 2017, ese Departamento mediante concepto nro. 20176000001391 de 3 de enero de 2017, se pronunció sobre distintos interrogantes relacionados con la aplicación de la Ley 1821, de lo cual concluyó que respecto al tratamiento de los servidores públicos o particulares que ejerzan funciones públicas que “(i) antes de entrar en vigencia la mencionada ley cumplieron la edad de 65 años, pero a la fecha (ii) no se les había expedido acto administrativo de retiro y (iii) continúan ejerciendo tales funciones, [...] podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social [...]”. 11 Providencia visibles a folios 96 a 99 del expediente de tutela. 12 Auto obrante a folio 125 ibídem. 13 Escrito visible a folios 113 a 115 ibídem. Manifestó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con

ocasión de la consulta formulada por el Gobierno Nacional sobre la aplicación de la Ley 1821, mediante Concepto de 8 de febrero de 201714, respondió que “[...] el efecto general inmediato de la Ley 1821 de 2016 excluye cualquier interpretación con efectos retroactivos [...]”, interpretación que impide dar aplicación a la Ley 1821 frente a situaciones jurídicas que se consolidaron antes de su vigencia, las cuales están llamadas a ser definidas por la autoridad nominadora atendiendo la normativa vigente al momento de configurarse la causal de retiro En ese contexto, señaló que la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública a través del Concepto nro. 20176000086511 de 6 de abril de 2017, consideró que quienes hubieran cumplido la edad de 65 años antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 y aún continuaran en ejercicio de sus funciones por necesidad del servicio o su retiro no se hubiere producido por cualquier otro motivo, no son destinatarios de la citada regulación, debiendo ser retirados del servicio conforme a la normativa vigente al momento de configurarse la causal de retiro. Concluyó que teniendo en cuenta que en el concepto del Consejo de Estado, se señaló que respecto de las faltas absolutas para los notarios, el Decreto 1069 de 26 de mayo de 201515, establece que una vez producida la falta absoluta el notario en propiedad o en interinidad por edad de retiro forzoso “[...] y generada la vacante respectiva, la única posibilidad que tiene el Gobierno Nacional o los gobernadores, según la categoría a la cual pertenezca la respectiva notaria, es la de nombrar y

posesionar a la persona que lo haya de reemplazar [...]”, ese Departamento en el Concepto nro. 20176000086511 de 6 de abril de 2017, también expresó que generada la vacante definitiva por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, y expedido el acto administrativo de retiro, la autoridad nominadora debería nombrar en propiedad, teniendo en cuenta la lista de elegibles, y posesionar al notario que deba reemplazar al retirado. 1.6.2. La apoderada especial de la Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República16, solicitó negar la tutela por improcedente, por cuanto la Presidencia de la República no vulneró ninguno de los derechos fundamentales alegados por el señor Eduardo González Montoya, 14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 8 de febrero de 2017. Actor: Ministerio de Justicia y del Derecho. Exp. nro. 2017-00001-00 (2326). M.P. Álvaro Namén Vargas. 15 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. 16 Documento visible a folios 135 a 140 ibídem. puesto que el amparo solicitado es improcedente ante la existencia de otros medios de defensa judicial para discutir la legalidad del Decreto nro. 267 de 2017, y además, porque no se probó la existencia de un perjuicio irremediable. Concluyó que la posición del Gobierno Nacional en cuanto a la aplicación de la Ley 1821, a los casos de los notarios, es la misma que asumió el Consejo de Estado en el concepto emitido el 8 de febrero de 2017, y el Departamento

Administrativo de la Función Pública a través del Concepto nro. 20176000086511 de 6 de abril de 2017. 1.6.3. El señor Carlos Abed Toro Ortiz, tercero interesado en condición de Notario Sesenta y Seis (66) del Círculo de Bogotá17, solicitó negar el amparo invocado por el señor Eduardo González Montoya, revocar la medida provisional decretada y ordenar a las autoridades accionadas reanudar el trámite de su nombramiento como Notario Diecisiete (17) del Círculo de Bogotá, en reemplazo del actor. Como fundamento de sus peticiones, precisó que mediante el Decreto nro. 1169 de 19 de julio de 201618, proferido por el Ministerio de Justicia y del Derecho, y la Resolución nro. 7864 de 25 de julio de 201619, expedida por el Superintendente de Notariado y Registro, fue nombrado en propiedad como Notario Sesenta y Seis (66) del Círculo de Bogotá, cargo del que tomó posesión el 28 de julio de 2016. Señaló que con ocasión de la antigüedad que tiene como notario de carrera y por pertenecer al Círculo de Bogotá, solicitó al Consejo Superior de la Carrera Notarial dar aplicación al derecho de preferencia de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.6.3.11 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 201520 sobre la Notaria Diecisiete (17) del Círculo de Bogotá. Luego de referirse a la acción de tutela presentada por el señor Eduardo

González Montoya, indicó que, si bien el actor solicitó decretar la medida 17 Contestación obrante a folios 176 a 195 y 220 a 231 ibídem. 18 “Por el cual se da cumplimiento a unos fallo judiciales y se designa un notario en propiedad en el Círculo Notarial de Bogotá”. 19 “Por la cual se confirma el nombramiento de un notario en propiedad en el Círculo Notarial de Bogotá”. 20 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” […] “Artículo 2.2.6.3.1.1. Objeto y Ámbito de Aplicación. El presente capítulo tiene por objeto reglamentar la forma en que los notarios que han ingresado a la carrera notarial procederán a ejercer el derecho de preferencia previsto en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto-ley 960 de 1970.” provisional de suspensión provisional de los efectos de los trámites correspondientes al nombramiento de su reemplazo con el fin de evitar una colisión de derechos con el notario designado y evitar “[...] la afectación de derechos de terceros de buena fe”, es evidente que si se presentó la referida colisión, pues al decretarse la medida provisional solicitada, se le vulneraron a él sus derechos fundamentales al “derecho adquirido”, al acceso a cargos públicos y al debido proceso administrativo. Sostuvo que, por una parte, la decisión de la Presidencia de la República de retirar del servicio al señor Eduardo González Montoya, fue ajustada puesto que, para la fecha en que el actor cumplió los 65 años de edad no se había expedido la Ley 1821, razón por la que no le es aplicable dicho régimen; y por la otra, contra el

Decreto 267 de 2017 no procedían recursos por lo que debía ejercerse directamente, el medio de control correspondiente. Agregó que en el caso del señor Eduardo González Montoya, la acción de tutela no procede como mecanismo de protección puesto que no existe violación de los derechos fundamentales invocados ni la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En ese orden de ideas, consideró que la discusión central es la vulneración o no del derecho fundamental de petición, pues al juez de tutela no le corresponde interpretar el contenido normativo de la Ley 1821. Adicionalmente, manifestó que la respuesta contenida en el oficio nro. OFI170007827-OAJ-1500 es completa y de fondo, comoquiera que el Ministerio de Justicia y del Derecho establece que el Decreto 267 de 2017 es un acto de trámite y no definitivo, y explica razonadamente el porqué de esa consideración. Por último, se refirió a: i) la aplicación de la Ley 1821, ii) la naturaleza jurídica de los notarios, iii) las consecuencias jurídicas de la edad de retiro forzoso, iv) la improcedencia de la acción por ausencia de trato discriminatorio, v) la existencia de medios de control para controvertir el acto de retiro, y vi) al mejor derecho que le asiste para acceder a la plaza correspondiente a la Notaria Diecisiete (17) del Círculo de Bogotá. 1.6.4. El Ministerio de Justicia y del Derecho y el Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial guardaron silencio. 1.7. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en

sentencia de 21 de abril de 201721, amparó el derecho fundamental al debido proceso administrativo del actor. En dicha providencia se resolvió lo siguiente: "PRIMERO: AMPARAR EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO DEL SEÑOR EDUARDO GONZÁLEZ MONTOYA conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, SEGUNDO: ORDENAR AL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, POR MEDIO DEL MINISTRO DE JUSTICIA Y AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA o quien haga sus veces, dar respuesta de fondo al recurso de reposición interpuesto por el señor EDUARDO GONZÁLEZ MONTOYA por conducto de apoderado el 27 de febrero de 2017.

TERCERO: CONTINUAR CON LA MEDIDA PROVISIONAL decretada mediante providencia de 05 de abril de 2017, la cual permanecerá vigente hasta tanto no se resuelva el recurso de reposición interpuesto por el señor Eduardo González Montoya por conducto de apoderado el 27 de febrero de 2017.

CUARTO: NOTIFICAR personalmente esta providencia al accionante, a los accionados y al Ministerio Público por el medio más expedito.

[...]". El Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que el Ministerio de Justicia y del Derecho vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor Eduardo González Montoya, al estimar improcedente el recurso de reposición que este instauró contra el Decreto 267 de 2017 por haber sido proferido en virtud de una orden legal que le imponía la obligación al Gobierno Nacional de proceder al retiro de los notarios que cumplieron la edad de retiro forzoso, puesto que, le

impide al actor la posibilidad de hacer uso de los medios judiciales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 21 Folios 244 a 256 del expediente. En ese sentido, el Tribunal señaló que el Decreto 267 de 2017, a todas luces es un acto definitivo contentivo de la expresión de la voluntad de la administración que define una situación jurídica, como es el retiro del servicio del señor Eduardo González Montoya como Notario Diecisiete (17) del Círculo de Bogotá, por cumplimiento de edad de retiro forzoso, de manera que negar la procedencia de los recursos administrativos, supone la transgresión del derecho al debido proceso administrativo. Respecto de la medida provisional decretada, el a quo señaló que la misma permanecería vigente, hasta tanto no se resolviera de fondo el recurso de reposición interpuesto por el actor contra el Decreto 267 de 2017. 1.8. Las impugnaciones 1.8.1. El señor Carlos Abed Toro Ortiz, Notario Sesenta y Seis (66) del Círculo de Bogotá22, considera que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 21 de abril de 2017, incurre en defecto material al señalar en el problema jurídico que, contra el Decreto nro. 267 de 2017, proceden recursos en la vía gubernativa. Agrega que existe un hecho superado, toda vez que en cumplimiento del fallo de tutela, se respondió el derecho de petición formulado por el actor. El señor Carlos Abed Toro Ortiz, considera que en el caso sub examine, el juez constitucional debe resolver la colisión de derechos presentada entre él y el actor.

Indica que el señor Eduardo González Montoya no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable como causal especial de procedencia de la acción de tutela ante la existencia otro medio de defensa judicial. Señala que el juez de primera instancia omitió pronunciarse respecto de la aplicación de la Ley 1821, situación que lo perjudica directamente porque admite una situación irregular, como es que el actor tenga la posibilidad de acogerse a una nueva edad de retiro. 22 Escrito de impugnación obrante a folios 275 a280 ibídem. En consecuencia de lo anterior, el señor Carlos Abed Toro Ortiz solicita revocar el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tutelar sus derechos fundamentales al “derecho adquirido” al acceso a cargos públicos y al debido proceso, y ordenar a las entidades accionadas que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al fallo se reanude el trámite de su nombramiento como Notario Diecisiete (17) del Círculo de Bogotá. 1.8.2. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Justicia y del Derecho23 manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta los argumentos de defensa expuestos en el oficio nro. OFI7-0010211-OAJ1500 de 7 de abril de 2017, a través del cual esa entidad respondió la acción de tutela de la referencia, documento en el que relacionó el oficio nro. OFI7-0007821 de 22 de marzo de 2017, mediante el cual resolvió el recurso de reposición instaurado por el actor contra el Decreto 267 de 2017.

Adicionalmente, se refirió que: i) los decretos de retiro constituyen actos de ejecución proferidos en cumplimiento de un mandato legal; ii) la aplicación de la Ley 1821 no es de carácter retroactivo, según el concepto emitido por el Consejo de Estado el 8 de febrero de 201724; iii) la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otro medio de defensa judicial; y, iv) el retiro del actor genera derechos de nombramiento en uso del derecho de preferencia para el señor Carlos Abed Toro Ortiz. 1.8.3. La apoderada especial de la Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República25, consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta los argumentos manifestados en la contestación de la acción de tutela, los cuales daban cuenta sobre las normas, la jurisprudencia y los conceptos relacionados con el asunto objeto de controversia. Al respecto, afirmó que el fallo de primera instancia condena al Presidente de la República sin tener en cuenta que la entidad demandada y legitimada en el proceso de la referencia es la Presidencia de la República, persona jurídica distinta de la primera, quien no tiene competencia en temas de notarios. 23 Documento visible a folios 286 a 300 ibídem. 24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 8 de febrero de 2017. Actor: Ministerio de Justicia y del Derecho. Exp. nro. 2017-00001-00 (2326). M.P. Álvaro Namén Vargas. 25 Documento visible a folios 303 y 304 del expediente. Por último, solicitó revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, negar las

pretensiones invocadas en la acción de tutela presentada por el actor. 1.9. Trámite de segunda instancia. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de mayo de 201726 y como cumplimiento del fallo de primera instancia, allegó copia de la Resolución nro. 0354 de 2017, “Por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela y se resuelve el Recurso de Reposición en contra del Decreto 276 de14 de febrero de 2017”, expedida por el Ministro de Justicia y del Derecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1° y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199127 y el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 12 de julio de 200028, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 2.2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 2.3. Problema jurídico 26 Documento visible a folios 322 a 334 ibídem. 27 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política. 28 Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. En este orden de ideas, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala en el presente caso consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela para controvertir lo decidido por la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante oficio nro. OFI17-0007827-OAJ-1500, por el cual esa entidad se abstiene de resolver un recurso de reposición instaurado contra el Decreto nro. 267 de 291729, por considerarlo improcedente porque no se trata de un acto definitivo sino de uno de ejecución contra el cual no proceden recursos en la vía gubernativa; y, de ser así, ii) determinar si, en efecto, la Nación – Presidencia de la República y el Ministerio de Justicia y del Derecho, vulneran los derechos fundamental a la igualdad, de petición y al debido proceso del señor Eduardo González Montoya, por abstenerse de resolver el referido recurso de reposición. Para resolver el problema jurídico, la Sala d