CE-25001-23-37-000-2017-01512-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO QUE NIEGA ASCENSO DE MIEMBRO DE LA FUERZA

PÚBLICA / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL

[El accionante estimó] vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, al no recibir respuesta sobre las razones jurídicas y fácticas del porqué el comité de Estudio y Evaluación de los Suboficiales, no permitió el ascenso al grado inmediatamente superior (…) la Sala encuentra que (…) el actor tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho donde se prevén medidas cautelares preventivas, anticipativas, conservativas y de suspensión según lo que encuentre probado el juez al momento de admitir la demanda, cuando fuere procedente. Así las cosas, encuentra la Sala acertada la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al despachar desfavorablemente las pretensiones, debido a que los argumentos del accionante no fueron suficientes para acreditar su calidad de especial protección que exige la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la procedencia excepcional de la acción de tutela y no se configura un perjuicio que amerite la intervención del juez constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25001-23-37-000-2017-01512-01(AC)

Actor: MIGUEL ÁNGEL ANDRADE DÍAZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJERCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 21 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó por improcedente la acción de tutela.

1. La acción de tutela El señor Miguel Ángel Andrade Díaz, por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra la Nación - Ministerio de DefensaEjercito Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción.

1.1. Pretensiones El accionante solicitó lo siguiente: Se tutelen mis derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, Y (sic) A LA DEFENSA Y CONTRADICCIÓN, y con base en los antecedentes claramente expuesto y resaltados a lo largo de este escrito de tutela, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional, sin más dilaciones injustificadas que en estricto cumplimiento del artículo 29 Superior se me informe las razones jurídicas y fácticas debidamente sustentadas del porque el COMITÉ no permito (sic) que Cabo Primero ANDRADE DIAZ MIGUEL ANGEL, ascendiera al grado inmediatamente superior y en consecuencia evitar de esta manera que este perjuicio se siga prolongando en el tiempo en los próximos ascensos a los que aspirare. Que, se me otorgué la oportunidad de saber porque no ascendí el pasado mes de septiembre hogaño al grado inmediatamente superior de Sargento Segundo, y así poder controvertir en derecho tal

circunstancia. Que, por parte del Ejército Nacional, no se desconozca la Supremacía de la Constitución, las Leyes, y, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en lo que atañe a los derechos fundamentales al debido proceso a la defensa y contradicción. 1.2. Hechos de la solicitud El accionante señala como hechos relevantes los siguientes: 1.2.1. El 21 de junio de 2017, el señor Miguel Angel Andrade Díaz Delgado solicitó por segunda vez al señor General Comandante del Ejército Nacional, que considerará el ascenso al grado inmediatamente superior, debido a que cumplía con los requisitos establecidos. 1.2.2. Como respuesta a su solicitud, el Ejército Nacional le recordó las normas que regulan la materia con respecto a los ascensos de la Fuerza Pública e informó que «NO ASCENDIA POR DECISIÓN DEL COMITÉ» sin mediar ninguna razón jurídica. 1.2.3. Por lo anterior, siente que le están violando su derecho fundamental al debido proceso, pues la respuesta es contraria a derecho, debido a que desconoce las razones por las cuales no fue escogido para el ascenso, afectando con esta decisión sus expectativas de vida, su economía y la de su familia, así como también su derecho de defensa y contradicción. 1.2.4. Finalmente, expresa que no se le dio la oportunidad de controvertir las pruebas para no ascender, ni su derecho a ser informado, por lo cual, en aras de evitar un perjuicio irremediable, como lo sucedido en el pasado mes de septiembre

del año en curso, presenta la acción, pues pone en peligro su derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. 1.3. Fundamentos jurídicos de la tutela Argumenta su acción en los artículos 2, 4, 13, 29, 85, 86, 228 y 229 de la Constitución Política, así como también en las sentencias de la Corte Constitucional T-290 de 1998 y T-051 de 2016, relacionadas con el debido proceso como derecho fundamental. 1.4. Trámite en primera instancia La acción de tutela se admitió mediante auto de 10 de octubre de 2017, en el que se ordenó notificar al Comandante de la Dirección de Personal y al Oficial al Mando de la Sección de Ascensos y Retiro del Ejército Nacional, como accionados, para que dentro del término de dos (2) días y en uso de su derecho de defensa rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones El Ejército Nacional, rindió informe1mediante oficio presentado el 18 de octubre de 2017, por intermedio del Director de Personal del Ejército, en el cual manifestó que se oponía a todas las pretensiones de la acción de tutela, debido a que la entidad no le ha vulnerado derecho alguno, resultando improcedente la acción deprecada por el señor Miguel Ángel Andrade Díaz, pues tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho luego de agotar la vía gubernativa. 1 Visible a folios 28 al 30 vuelto. Asimismo, expresó que en caso de ser estudiada de fondo la acción de tutela, solicitó tener en cuenta lo siguiente: En primer lugar es pertinente aclarar que el Comité de Ascensos

realiza el estudio de los suboficiales para el ascenso de acuerdo a los criterios objetivos ceñidos única y exclusivamente al análisis de la trayectoria militar, personal y profesional del personal estudiado y a la disponibilidad de planta, en concordancia con los principios Constitucionales y las normas Internas que reglamentan el Sistema de Evaluación y Calificación del personal de Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares (Decreto 1790 de 2000 y Decreto 1799 de 2000); así como los parámetros y procedimientos establecidos en las Directivas Permanentes, para los Comités de Evaluación, estudio que arrojó como resultado el no llamamiento del Suboficial al curso. Señaló que mediante acta No. 634 del 26 de agosto de 2013, el comité de estudio y evaluación de los Suboficiales arrojó el no ascenso al escalón de Suboficiales mediante oficio OAP 1280 de fecha 31 de agosto de 2007. Sin embargo, para el mes de septiembre de 2013, cumplió con el tiempo para el ascenso inmediatamente superior (Cabo Primero). Asimismo, citó lo consagrado en el artículo 97 del Decreto 1790 de 2000, respecto al tiempo de antigüedad y manifestó que posteriormente el accionante ascendió a Cabo Primero el 24 de febrero de 2014, mediante oficio OAP 1182. Por consiguiente, el señor Miguel Ángel Andrade Díaz cumple el tiempo de estudio para el ascenso al Grado de Sargento Segundo en el mes de marzo de 2018, por lo que deberá estar atento al estudio que realice el comité. De acuerdo a lo anterior, solicitó la improcedencia de la presente acción de la

referencia por carencia actual de objeto. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 23 de octubre de 2017, denegó por improcedente la acción de tutela al manifestar que el accionante cuenta con los mecanismos idóneos para debatir ante el juez natural su inconformidad. Asimismo, encontró que entre la presentación de la acción de tutela y la ocurrencia del hecho generador, no existe el plazo razonable, el cual es requisito jurisprudencial para la procedencia de la acción de la referencia, pues pasaron más de cuatro (4) años para reclamar sus derechos. Finalmente, el accionante no acreditó el requisito de subsidiariedad frente a la expedición de actos administrativos y no existe para el caso sublite circunstancias de protección inmediata que permita la procedencia del amparo. Por estas razones, se abstuvo de estudiar de fondo y despachó desfavorable el amparo deprecado. 1.7. Impugnación El día 8 de noviembre de 2017, el señor Miguel Ángel Andrade Díaz, presentó recurso de impugnación contra la sentencia del 23 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante escrito visible en los folios 48 al 52 del expediente. Argumentó que no está cuestionando ningún acto administrativo, que solamente está cuestionando algo que desconoce, debido a que en el presente caso le han transgredidos sus derechos al debido proceso, a la defensa y contradicción, consagrados en el artículo 29 Superior. Manifestó que debido a su condición de Suboficial del Ejército Nacional no pudo reclamar inmediatamente sus derechos, pues se encontraba en áreas muy lejanas

(Guainía y Caucasia) y señaló: De manera que ¿Qué tan efectiva hubiera sido una solicitud más emanada de parte de este humilde servidor, pidiéndole al Ejército Nacional, que me dijera las razones de mí no ascenso, si en dos oportunidades me contesto (sic) lo mismo? Lo anterior, conllevó a impetrar esta acción con el objetivo de conocer por parte del comité, las razones de hecho y de derecho para prohibir su ascenso a la carrera oficial, pues primero, no le permitió ascender dentro de los términos consagrados en la ley como Cabo Primero y ahora ocurre lo mismo para Sargento Segundo y así va a seguir sucediendo. Finalmente, solicitó revocar la decisión del a-quo y que se tenga en cuenta sus argumentos en la presente acción de tutela.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Se le atribuye a la NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacionalla presunta vulneración de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción

del señor Miguel Ángel Andrade Díaz. Corresponde a la Sala determinar si la providencia de primera instancia del 23 de octubre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo Cundinamarca denegó por improcedente la acción de tutela, debe ser confirmada, revocada o modificada, en relación con los argumentos expuestos por la parte accionante en la

impugnación. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que tienen una connotación preferente. Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico.

2.4. Hechos probados Al proceso se allegaron las siguientes pruebas: 2.4.1 Copia del derecho de petición, presentado por el señor Miguel Ángel Andrade Díaz, ante el Comandante del Ejército Nacional Albero José Mejía Ferrero, con fecha de 24 de enero de 2017, solicitando lo siguiente (folios 8): [N]o está contemplado en el listado adjunto para ascender al grado inmediatamente superior de Cabo Primero a Sargento Segundo, como se indica en la Circular Instrucciones a tener en cuenta en los Exámenes de Competencia Profesional para Ascenso en el próximo mes de septiembre de 2017, si cumplo con cada uno de los requisitos exigidos para ello» 2.4.2. Copia del derecho de petición, presentado por el señor Miguel Ángel Andrade Díaz, ante el Comandante del Ejército Nacional Albero José Mejía Ferrero, con fecha de 21 de junio de 2017, solicitando lo siguiente (folio 9): [P]or su meritorio conducto ordenar a quien corresponda se considere el ascenso retroactivo del Suboficial ANDRADE DIAZ MIGUEL ANGEL, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.326.382, y Código Militar No. 82101005425, al grado inmediatamente superior de Cabo Primero a Sargento Segundo, para el próximo mes de septiembre de 2017, toda vez que, cumplo con los requisitos contemplados en los Artículos; 46, 2 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T205 de 2012, entre muchas otras. 51, 52 y 54 (último modificado por el art. 12 de la Ley 1104/6) del Decreto Ley 1790/00. 2.4.3. Copia de la respuesta al derecho de petición al accionante con fecha del 13 de julio de 2017, por parte del Teniente Coronel Luis Javier Avellaneda Hernández del Ejército Nacional, manifestando que en el estudio del comité, dio como resultado el no ascenso (folio s 10 al 15). 2.5. Análisis de la Sala Acudió el señor Miguel Ángel Andrade Díaz al uso de la acción de tutela, por estimar vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, al no recibir respuesta sobre las razones jurídicas y fácticas del porqué el comité de Estudio y Evaluación de los Suboficiales, no permitió el ascenso al grado inmediatamente superior. Al realizar el análisis de la sentencia de primera instancia, el a quo constató, en primer lugar, que lo que pretende el accionante es que le expliquen las razones por las cuales mediante Acta número 0634 del 26 de agosto de 2013, no se recomendó su ascenso por parte del Comité de Estudio y Evaluación de los Suboficiales, debido a que con esa decisión se violó su derecho al debido proceso, defensa y contradicción; en segundo lugar, que la acción no cumple con el requisito de subsidiaridad e inmediatez, desarrollado en el plazo razonable, pues el acto administrativo es del año 2013, razón por la cual, declaró improcedente la acción de la referencia; y en tercer lugar, estableció que no se cumplió con los

requisitos exigidos por la Corte Constitucional para conceder la acción de la referencia como mecanismo transitorio, resolviendo denegar por improcedente la acción de tutela. Por otra parte, la Sala pudo determinar, de acuerdo con los documentos allegados al expediente, que el día 13 de julio de 2017, mediante Radicado número: 2173053166573 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-29-60, el Ejército Nacional por intermedio del Teniente Coronel Luis Javier Avellaneda Hernández de la sección de Ascensos y Retiros DIPER, dio respuesta a la solicitud realizada por parte del accionante el 21 de junio del año en curso, de la siguiente manera: Trascribió las normas con respecto a las fechas de los ascensos, en el cual, para el caso del accionante sería para los meses de marzo y septiembre de cada año, consagrada en el artículo 46 del Decreto Ley 1790 de 2000; los requisitos comunes de ascenso de los oficiales y suboficiales establecida en los artículos 51 y 54 ibídem; adicionalmente, aclaró que mediante Acta No. 634 del 26 de agosto de 2013, para el caso de estudio arrojó como resultado el no ascenso por decisión del comité; pero que en el mes de septiembre de 2013, el señor Miguel Ángel Andrade, «cumplió tiempo para ascenso al grado inmediatamente superior (Cabo Primero)», y señaló lo siguiente: Es pertinente aclarar, que de conformidad (sic) lo señalado en el Articulo 97 del Decreto 1790 de 2000, teniendo en cuenta que las

devoluciones de antigüedad solo operan para el personal a quienes se les haya suspendido en funciones y atribuciones a solicitud de autoridad competente y posteriormente sean restablecidos en las mismas, en su caso particular no aplica ya que tratándose de no ascensos por Comité o por Sanidad no opera las devoluciones de tiempo. Ahora bien, en la contestación dada por la entidad, manifiesta que mediante oficio OAP del 24 de febrero de 2014, el accionante ascendió al grado de Cabo Primero, razón por la cual, el tiempo para el grado de Sargento Segundo se cumple en marzo del 2018, «por lo que deberá estar pendiente para el estudio que realice el comité». Para analizar el caso, la Sala observa que el actor sostiene en su escrito de impugnación que los derechos deprecados fueron y están siendo trasgredidos por el Ejército Nacional, debido que no tuvo la oportunidad de reclamarlos inmediatamente, por su condición de Suboficial del Ejército Nacional, pues se encontraba en áreas muy lejanas del territorio nacional como «el departamento de Guainía, y en Caucasia – Antioquia» y más adelante manifiesta: Por lo señalado en el escrito principal de tutela, y en el presente memorial, solicito al AD QUEN, que se ordene a la entidad accionada EJÉRCITO NACIONAL, informe las razones del porque el “comité” no dejo que el Suboficial Andrade Díaz Miguel Ángel, ascendiera de cabo segundo a cabo primero, circunstancia que lo afecto para ascender de cabo primero a sargento segundo, y que seguramente lo (sic) seguirá afectándome en los sucesivo.

De acuerdo a lo manifestado, la Sala encuentra que ese argumento no es óbice para desconocer los requisitos mínimos de procedibilidad de la acción de tutela, de lo contrario, el juez constitucional actuaría en contravía del sistema jurídico, ya que el actor tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho donde se prevén medidas cautelares preventivas, anticipativas, conservativas y de suspensión según lo que encuentre probado el juez al momento de admitir la demanda, cuando fuere procedente. Así las cosas, encuentra la Sala acertada la decisión tomada por la el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al despachar desfavorablemente las pretensiones, debido a que los argumentos del accionante no fueron suficientes para acreditar su calidad de especial protección que exige la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la procedencia excepcional de la acción de tutela y no se configura un perjuicio que amerite la intervención del juez constitucional. No obstante, se procederá a modificar la providencia impugnada, en su numeral primero, cambiando el denegar por el rechazar por improcedente, pues al no cumplir con los requisitos de procedibilidad, esta no se estudió de fondo.

3. Conclusión De esta manera, tal como concluyó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad e inmediatez, pues la decisión que aduce afecta sus derechos fundamentales, en realidad es del mes de agosto de 2013, por lo que no puede pretender el actor que luego de más de cuatro años, mediante acción de tutela se decida sobre esa

situación. Así mismo, al estar dirigida la tutela a cuestionar la legalidad de un acto administrativo, el actor tiene a su disposición los medios ordinarios para controvertirlo, pues no demostró ser sujeto de especial protección constitucional ni la existencia de un perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Modificar el numeral primero de la sentencia del 23 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar: PRIMERO: RECHAZAR por improcedente la acción de tutela impetrada por Miguel Ángel Andrade Díaz. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS