CE-25001-23-41-000-2014-00091-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para controvertir los efectos fiscales de acto administrativo de ascenso de miembro de la Policía Nacional / CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA JUDICIAL / ORDEN DE REINTEGRO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL - En el grado que ejercía al tiempo de su desvinculación [S]e observa que con ocasión al retiro del servicio del Capitán [C.E.A.A.] éste formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, quien mediante sentencia de 30 de noviembre de 2011, declaró la nulidad del acto administrativo de retiro y en consecuencia le ordenó al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, reintegrar al demandante al grado que ocupada en la institución y al pago de todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la desvinculación y hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro. La anterior decisión fue confirmada en todos sus aspectos por el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante providencia de 13 de marzo de 2013. Así pues, en cumplimiento de las órdenes judiciales el Ministerio de Defensa Nacional, mediante Decreto No. 2535 de 19 de noviembre de 2013, reintegró al servicio activo de la Policía Nacional al señor [C.E.A.A.], en el grado de Capitán que ejercía al momento de su desvinculación y ordenó el pago de todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir por el

referido oficial, desde la fecha de retiro hasta el momento en que se hizo efectivo su reintegro. En este orden de ideas resulta evidente para la Sala, que la administración atendió correctamente la orden impartida en el proceso ordinario, pues reintegro al actor en el grado que ejercía al tiempo de su desvinculación, esto es, el de Capitán de la Policía Nacional. También se destaca que el Ministerio de Defensa Nacional mediante Decreto 3061 de 30 de diciembre de 2013, resolvió ascender al grado de Mayor al señor [C.E.A.A.], con efectos fiscales a partir de la fecha de expedición del mencionado acto administrativo. Así las cosas, se observa que la inconformidad del accionante se centra en que su ascenso al grado de Mayor debía tener efectos fiscales a partir del 1 de junio de 2008, dado que para ese entonces había adelantado y aprobado el curso para ascender al grado de Mayor y cumplía con los demás requisitos exigidos en la norma para su promoción, lo cuales fueron el sustento para su reciente ascenso. Al respecto es preciso señalar que los efectos fiscales del ascenso del accionante, es una decisión autónoma de la administración, la cual por afectar los derechos particulares y concretos del demandante, en términos económicos y de antigüedad en el grado, puede estar sujeta a control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por ende, si el tutelante considera que dicha decisión administrativa controvierte el orden jurídico, debió acudir oportunamente ante el órgano jurisdiccional con el fin de impugnarla a efectos de desvirtuar la presunción de legalidad que la cobija, y demostrar que se había

proferido de manera irregular en detrimento de sus intereses. (…) estima la Sala que la acción objeto de estudio se torna improcedente ASCENSO EN LA CARRERA DE LA POLICÍA NACIONAL - Establece el cumplimiento de requisitos mínimos / JUNTA DE GENERALES DE LA POLICÍA NACIONAL – Selección para ascenso / LLAMAMIENTO A CURSO DE ASCENSO - Facultad discrecional [C]on relación a la convocatoria del curso de ascenso para el grado de Teniente Coronel, es preciso indicar que de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, “para ingresar al curso de capacitación para ascenso al grado de Teniente Coronel, los aspirantes que hayan superado la trayectoria profesional deberán someterse previamente a un concurso, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional”. (…) Sobre este punto la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la selección de los uniformados que van a adelantar los cursos de capacitación para ascenso comprende el ejercicio de una facultad discrecional, en cuanto se encuentra sometida a la existencia de vacantes y a las necesidades de la institución, por ello, no es obligación de la Policía Nacional convocar a esos cursos a todos los que aspiran a ingresar a un grado superior, incluso, el haber sido llamado a curso y su aprobación no impone el ascenso, puesto que ésta es una decisión discrecional del Gobierno Nacional (…) En este orden de ideas, advierte la Sala que el llamamiento a curso para ascender al grado de Teniente Coronel, es una decisión

autónoma de la administración que está sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos legales, y por tanto le corresponde a la administración verificar que los mismos se hayan satisfecho por el señor [C.E.A.A.] a efectos de someterlo al concurso previo al curso de capacitación para ascenso al grado de Teniente Coronel. De esta manera, como quiera que no se tienen los elementos de juicio para determinar si el accionante tiene derecho a ser llamado a curso de ascenso y concluir si se vulneraron sus derechos fundamentales esta Corporación no se pronunciará sobre este aspecto FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25001-23-41-000-2014-00091-01(AC)

Actor: CAMILO ERNESTO AGUILAR AFANADOR Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Se decide la impugnación presentada contra el fallo del 11 de febrero de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se declaró por improcedente el amparo de tutela instaurado por Camilo Ernesto

Aguilar Afanador. El señor Camilo Ernesto Aguilar Afanador, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la

igualdad y debido proceso, que estimó lesionados por el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Teniendo en cuenta lo anterior, solicitó al juez de tutela: I) se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad; II) se ordene al Ministerio de Defensa – Policía Nacional que inicie las acciones correspondientes para que su ascenso a Mayor tenga efectos fiscales a partir del 1 de junio de 2008; y III) se ordene a la Policía Nacional que lo llame a curso para ascender al grado de Teniente Coronel, con fecha fiscal de junio de 2014. La parte actora, expuso como fundamento de su solicitud, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación (fls 1 - 8): Indicó que mediante Resolución No. 6536 de 17 de agosto de 1993 expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, fue dado de alta como Cadete y Alférez. Informó que luego de haber realizado curso de ascenso para el grado de Capitán, se desempeñó como piloto de helicópteros en la Base Aérea de Santa Marta y Jefe de la Oficina de Seguridad Aérea, y posteriormente adelantó y aprobó el curso para ascender al grado de Mayor. Aseguró que durante su trayectoria profesional obtuvo las más altas calificaciones, por lo que al no verse incluido en el Decreto 1897 de 30 de mayo de 2008 mediante el cual su promoción ascendió al grado de Mayor, elevó petición el 10 de junio de 2008 al Director General de la Policía Nacional, quien le manifestó que la junta asesora no había recomendado su ascenso al grado superior. Explicó que mediante Acta 003 de 16 de abril de 2008 la Junta Asesora del

Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendó por razones del servicio y en forma discrecional su retiro de la institución. Expresó que mediante Decreto 3079 de 22 de agosto de 2008 el Presidente de la Republica en ejercicio de la facultad discrecional, lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional. En virtud de lo anterior formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo reparto le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, quien mediante sentencia de 30 de noviembre de 2011 decreto la nulidad del Decreto 3079 de 2008 y ordenó su reintegro a la entidad. Afirmó que la citada providencia fue apelada por la Policía Nacional y el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia de 13 de marzo de 2013 confirmó la decisión proferida en primera instancia. Añadió que el 17 de abril de 2013 radicó una petición en el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional solicitando que al momento de dar cumplimiento a la orden judicial se le reintegrara al grado y antigüedad que tenían sus compañeros de promoción. Manifestó que mediante Decreto 2535 de 19 de noviembre de 2013 el Ministerio de Defensa Nacional, decretó su reintegro al servicio activo de la Policía Nacional en el grado Capitán, que ostentaba al momento de su desvinculación, sin tener en cuenta que sus compañeros en la actualidad tienen el grado de Mayor, y se encuentran adelantando el curso para ascender al grado de Teniente Coronel en el mes de junio de 2014. Agregó que por oficio de 25 de noviembre de 2013 le pidió nuevamente a la

Dirección General de la Policía Nacional, su ascenso al grado de Mayor. Indicó que mediante Decreto 3061 de 30 diciembre de 2013 el Ministerio de Defensa resolvió ascenderlo al grado de Mayor con fecha fiscal de 30 de diciembre de 2013, siendo que lo procedente era aplicarlo de forma retroactiva al mes de junio de 2008, cuando fue retirado de la institución, pues para esa época cumplía con los requisitos del ascenso. Resaltó que para la promoción, la entidad tuvo en cuenta los requisitos que había cumplido en el año 2008, es decir, las evaluaciones y el curso que realizó en aquel momento. Afirmó que mediante oficio S-2014-009266 de 13 de enero de 2014 la Jefatura del Área de Desarrollo Humano de la Policía Nacional, llamó a sus antiguos compañeros para iniciar curso de ascenso al grado de Teniente Coronel con efectos fiscales a partir del 20 de enero de 2014. Manifiesta que interpone acción de tutela, porque considera que el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, desconocieron que para el momento de su retiro cumplía con los requisitos para su ascenso a Mayor, por lo que dicho ascenso debió efectuarse de manera retroactiva a partir de junio de 2008. Señala que si se tiene en cuenta su antigüedad desde junio de 2008 a la fecha en que se efectuó su reintegro a la institución, se puede afirmar que cumple con el requisito exigido en el Decreto 1791 de 2000 para ser llamado a curso de ascenso al grado de Teniente Coronel.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Mediante sentencia del 11 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró improcedente el amparo solicitado mediante la acción de tutela interpuesta por las siguientes razones (fls. 151 -159): En primer lugar, el Tribunal al referirse sobre el ascenso del accionante al grado de Mayor a partir del 1 de junio de 2008, analizó las órdenes impartidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta en sentencia de 30 de noviembre de 2011, y concluyó que la decisión contenida en dicha anulaba el acto administrativo que retiró del servicio al actor y ordenaba reintegrarlo al cargo que ocupaba para la fecha de su desvinculación. Explicó el Tribunal que la entidad demandada dio cumplimiento a lo dispuesto por el juez contencioso mediante Decreto 2535 de 19 de noviembre de 2013, al reintegrar al accionante a la institución en el grado de capitán que ostentaba para la fecha de su desvinculación. En tal sentido, consideró el Tribunal que no era procedente ordenar que el reintegro tuviese efectos fiscales a partir de junio de 2008, pues no le era dable al juez de tutela conferir un alcance diferente al previsto en la orden judicial de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. En segundo lugar, con relación al llamamiento a curso de ascenso al grado de Teniente Coronel, manifestó el Tribunal que tal solicitud resulta improcedente por cuanto el actor cuenta con otro medio de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar la nulidad de las actas que no lo llamaron a curso, y de igual manera

puede pedir la suspensión de dichos actos administrativos. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito visible a folios 170 - 174 del expediente de tutela, la parte demandante impugnó la sentencia arriba descrita, por las siguientes razones: Señala que la sentencia impugnada desconoció que en su caso particular le es aplicable la disposición contenida en el artículo 52 del Decreto Ley 1791 de 2000, pues en virtud de un proceso judicial en el que demostró que su retiro del servicio fue arbitrario e justo, se ordenó su reintegro a la Policía Nacional, por lo que tiene derecho a ser ascendido al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación que le hubiere correspondido en el momento en que ascendieron sus compañeros de curso o promoción. Manifiesta que las jurisprudencia de las Altas Cortes ha señalado que el restablecimiento del derecho debe hacerse de manera integral, pero que en su caso particular el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional han restablecido su derecho de manera parcial, puesto que si bien lo reintegraron y lo ascendieron al grado de Mayor el día 30 de diciembre de 2011, este debía hacerse con efectos fiscales a partir del 1 de junio de 2008, cuando ascendieron a sus compañeros de curso. Considera que para la fecha en que fue retirado del servicio cumplía con los requisitos para ascender al grado de Mayor, teniendo en cuenta que siempre se destacó como un excelente oficial de la Policía, y por esta razón es procedente que su ascenso tenga efectos fiscales a partir del 1 de junio de 2008, respetando su antigüedad en la institución.

Estima que en virtud de lo anterior, debe ser llamado a curso para ascender al grado de Teniente Coronel, en igualdad de condiciones a las de sus compañeros. Por las anteriores consideraciones, solicita revocar el fallo impugnado y en consecuencia acceder a las pretensiones de la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si el Ministerio de Defensa Nacional - Policía

Nacional vulneró los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del señor Camilo Ernesto Aguilar Afanador al negarse a ordenar su ascenso al grado de Mayor de la Policía Nacional a partir del 1 de junio de 2008 y negarse a convocarlo a curso de ascenso para el grado de Teniente Coronel. Análisis del caso en concreto. De los hechos y consideraciones expuestos por el accionante en el escrito de tutela, observa la Sala que en síntesis el señor Camilo Ernesto Aguilar Afanador, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, por cuanto considera que el Ministerio de Defensa – Policía Nacional se negó a ordenar su ascenso al grado de Mayor con efectos retroactivos a partir del 1 de junio de 2008. Como fundamento de lo anterior, advirtió el accionante que fue retirado del servicio mediante Decreto 3079 de 22 de agosto de 2008, sin embargo, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2011 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, y confirmada por el Tribunal Administrativo del Magdalena en providencia de 13 de marzo de 2013, se declaró la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio y se ordenó su reintegro al grado que ocupaba a la fecha de su desvinculación, sin solución de continuidad. Afirmó que la entidad en cumplimiento del referida decisión judicial, lo reintegró al grado de Capitán mediante Decreto 2535 de 19 de noviembre de 2013, sin tener en cuenta que para el momento de su retiro cumplía con los requisitos para acceder al grado de Mayor.

Adujo el peticionario, que su ascenso al grado de Mayor fue ordenado mediante Decreto 3061 de 30 de diciembre de 2013, pero que sus efectos fiscales producirse a partir del 1 de junio de 2008 y no desde la fecha de expedición del mencionado acto administrativo de ascenso. Expresó que si se la aplica la antigüedad en el grado de Mayor a partir del 1 de junio de 2008, en la actualidad cumpliría con el requisito para ser llamado a hacer el curso de ascenso para el grado de Teniente Coronel. Así las cosas, manifestó que la negativa de la administración le causa un perjuicio irremediable en su desarrollo profesional como oficial de la Policía Nacional, pues se ha rezagado en comparación con sus compañeros de curso que están próximos a ascender al grado de Teniente Coronel. Por su parte la entidad accionanda argumentó, que en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de 30 de noviembre de 2011 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, y confirmada por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 13 de marzo de 2013, el señor Camilo Ernesto Aguilar Afanador fue reintegrado al servicio activo de la Policía Nacional mediante Decreto 2335 de 19 de noviembre de 2013 en el grado que ocupaba en la fecha de sus desvinculación, esto es, Capitán. Indicó que el actor en tutela mediante oficio de 25 de diciembre de 2013, solicitó al Director de la Policía Nacional su ascenso al grado de Mayor, el cual se efectuó mediante Decreto 3061 de 30 de diciembre de 2013. Agregó de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 del Código Civil, “las sentencias

judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas”, de esta manera acatando lo dispuesto por las autoridades judiciales se decidió reintegrar al actor al grado de Capitán y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir. En cuanto a la retroactividad que reclama el accionante, explicó que la misma es procedente siempre que se cumplan tres causales taxativas, establecidas en el artículo 52 del Decreto Ley 1791 de 20001, a saber: por absolución, preclusión, cesación o revocatoria de la medida de aseguramiento, sin embargo el caso del señor Aguilar Afanador no se encuentra incurso en ninguna de ellas. De esta manera, con el fin de resolver el problema jurídico planteado, considera la Sala necesario destacar lo siguiente:  Mediante Decreto 3079 de 22 de agosto de 2008 el Presidente de la República en ejercicio de su facultad discrecional retiró al Capitán Camilo Ernesto Aguilar Afanador del servicio activo de la Policía Nacional (fls 48 – 49).  Aduce el actor en tutela que previo a su retiro de la institución había adelantado y aprobado curso para ascenso al grado de Mayor de la Policía Nacional, tal y como se advierte del certificado de notas obtenido del diplomado de Política 1 ARTÍCULO 52. ASCENSO DEL PERSONAL RESTABLECIDO EN FUNCIONES. El personal restablecido por absolución, preclusión, cesación o revocatoria de la medida de aseguramiento, excepto por vencimiento de términos, podrá ser ascendido al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de

prelación que le hubiere correspondido en el momento en que ascendieron sus compañeros de curso o promoción, sin que para el efecto se exija requisitos diferentes a los establecidos en la ley. Pública y Seguridad, que realizó entre el 14 de enero de 2008 al 11 de abril de 2008 (fls 17).  Contra el acto administrativo de retiro, el accionante formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando (fl 50): “Que es NULO el DECRETO 3079 de fecha 22 de agosto de 2008, expedido por el señor Presidente de la República, en el que dispuso retirar del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno Nacional a mi poderdante señor Capitán CAMILO ERNESTO AGUILAR AFANADOR, el que fue notificado el 4 de septiembre de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 1, 2 del numeral 5 y 4 y artículo 4 de la Ley 857 de 2003; consecuencialmente se declare también la nulidad de la Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional…. Que a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional el reintegro de mi poderdante al cargo que venía desempeñando, teniendo en consideración la antigüedad y el grado que para la fecha ostenten sus compañeros de curso, y otro empleo de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad al día 4 de septiembre de 2008, fecha en que se produjo su retiro. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Nación

– Ministerio de Defensa Nacional, a reconocer y pagar al actor, o a quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo…. (…) Para todos los efectos legales relacionados con las prestaciones sociales tiempo de servicio, ascensos y grados policiales, se considera que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Policía Nacional….”  La anterior demanda correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Santa Marta, quien mediante sentencia de 30 de noviembre de 2011, resolvió (fls 50 – 56): “(…)

1. Declárese que es Nula la Resolución No. 3079 del 22 de agosto de 2008, en cuanto retiró del servicio de la Policía Nacional al demandante señor CAMILO

ERNESTO AGUILAR AFANADOR.

2. A titulo de restablecimiento del derecho, condénese a la Nación, Policía Nacional, a reintegrar al señor CAMILO ERNESTO AGUILAR AFANADOR, al servicio en el cargo que ocupaba a la fecha de su desvinculación, de conformidad a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

3. Condenase a la Nación Policía Nacional a pagarle todos los salarios, prestaciones legales, reglamentarias… causadas desde su desvinculación a la fecha del reintegro efectivo al cargo según el grado que le corresponda.

4. Declárese que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios del actor (….)” (negrilla fuera de texto).  La entidad demandada formuló recurso de apelación y el Tribunal

Administrativo del Magdalena mediante providencia de 13 de marzo de 2013, confirmó en todas sus partes la decisión de primera instancia (fls 57 – 65).  En cumplimiento de las referidas decisiones judiciales, el Ministerio de Defensa Nacional, mediante Decreto 2535 de 19 de noviembre de 2013 ordenó reintegrar al servicio activo de la Policía Nacional al señor Camilo Ernesto Aguilar Afanador (fls 83 – 84)  Mediante oficio de 25 de noviembre de 2013, dirigido al Director General de la Policía Nacional, el señor Camilo Ernesto Aguilar Afanador, solicitó que se autorizara su ascenso al grado de Mayor, para el mes de diciembre, teniendo en cuenta que cuando se produjo su retiro, ya cumplía con los requisitos para acceder a su ascenso al grado inmediatamente superior, esto es al de Mayor (fls 85).  En atención a la anterior petición, mediante Decreto 3061 de 30 de diciembre de 2013 el Ministerio de Defensa Nacional resolvió ascender al grado de Mayor al señor Camilo Ernesto Aguilar Afanador, con efectos fiscales a partir de la fecha de expedición del acto administrativo (fls 86). De acuerdo con lo anterior, se observa que con ocasión al retiro del servicio del Capitán Camilo Ernesto Aguilar Afanador, éste formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, quien mediante sentencia de 30 de noviembre de 2011, declaró la nulidad del acto administrativo de retiro y en consecuencia le ordenó al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, reintegrar al

demandante al grado que ocupada en la institución y al pago de todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la desvinculación y hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro. La anterior decisión fue confirmada en todos su aspectos por el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante providencia de 13 de marzo de 2013. Así pues, en cumplimiento de las ordenes judiciales el Ministerio de Defensa Nacional, mediante Decreto No. 2535 de 19 de noviembre de 2013, reintegró al servicio activo de la Policía Nacional al señor Camilo Ernesto Aguilar Afanador, en el grado de Capitán que ejercía al momento de sus desvinculación y ordenó el pago de todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir por el referido oficial, desde la fecha de retiro hasta el momento en que se hizo efectivo su reintegro. En este orden de ideas resulta evidente para la Sala, que la administración atendió correctamente la orden impartida en el proceso ordinario, pues reintegro al actor en el grado que ejercía al tiempo de su desvinculación, esto es, el de Capitán de la Policía Nacional. También se destaca que el Ministerio de Defensa Nacional mediante Decreto 3061 de 30 de diciembre de 2013, resolvió ascender al grado de Mayor al señor Camilo Ernesto Aguilar Afanador, con efectos fiscales a partir de la fecha de expedición del mencionado acto administrativo. Así las cosas, se observa que la inconformidad del accionante se centra en que su ascenso al grado de Mayor debía tener efectos fiscales a partir del 1 de junio de 2008, dado que para ese entonces había adelantado y aprobado el curso para

ascender al grado de Mayor y cumplía con los demás requisitos exigidos en la norma para su promoción, lo cuales fueron el sustento para su reciente ascenso. Al respecto es preciso señalar que los efectos fiscales del ascenso del accionante, es una decisión autónoma de la administración, la cual por afectar los derechos particulares y concretos del demandante, en términos económicos y de antigüedad en el grado, puede estar sujeta a control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por ende, si el tutelante considera que dicha decisión administrativa controvierte el orden jurídico, debió acudir oportunamente ante el órgano jurisdiccional con el fin de impugnarla a efectos de desvirtuar la presunción de legalidad que la cobija, y demostrar que se había proferido de manera irregular en detrimento de sus intereses. De esta manera se concluye, que la tutela no es el mecanismo adecuado para determinar si el ascenso al grado de mayor del accionante debía tener efectos retroactivos a partir del 1 de junio de 2008, toda vez que esta es una circunstancia que le compete examinar y valorar al juez administrativo. Sobre la improcedencia de la acción de tutela para subsanar los errores en que incurre la accionante, la Sala considera pertinente destacar las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional: “Es un principio que ha perdurado a través del tiempo en las instituciones jurídicas la imposibilidad de alegar la propia culpa a su favor (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). Este concepto ha sido tomado en cuenta en

varios pronunciamientos de esta Corporación. Así se dijo en la sentencia C543/92: "Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. Sobre el tema ha declarado la Corte Constitucional a propósito de casos concretos: "Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.”2 Queda claro como una de las oportunidades en las cuales no se puede alegar la propia torpeza, olvido o falta de diligencia es en la interposición de

tutela por el hecho de haber omitido la interposición de recursos o la sustenta