CE-25001-23-42-000-2012-02051-01(0565-17)-2020

PENSIÓN DE INVALIDEZ SOLDADO REGULAR / PORCENTAJE PÉRDIDA DE

CAPACIDAD LABORAL / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE INVALIDEZ

SOLDADO REGULAR - Improcedencia / REAJUSTE INDEMNIZACIÓN POR

DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL - Improcedencia / CADUCIDAD - Configuración El demandante no reúne los requisitos legalmente regulados para ser beneficiario de la pensión de invalidez, específicamente porque no tiene un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% o en su defecto al 50% por lesiones o afecciones ocurridas en servicio activo como lo prevé el artículo 90 del Decreto 090 de 1984. Por lo tanto, no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo ficto o presunto resultante de la ausencia de respuesta al derecho de petición elevado el 29 de agosto de 2012 ante la Nación, Ministerio de Defensa, Ejercito Nacional. (…). La pretensión encaminada al reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad psicofísica se encuentra caducada, toda vez que no se demandaron dentro el término previsto en el artículo 164 numeral 2 literal d) y como consecuencia de dicha inactividad no se pueden revivir términos con la presentación de la petición que dio origen al acto ficto demandado, situación que imposibilita a esta Corporación para emitir pronunciamiento de fondo respecto de dicho reajuste.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el objeto del proceso ejecutivo, ver: C. de E., Sección Segunda, auto de 30 de mayo de 2013, radicación: 2507-14. En cuanto a

los requisitos del título ejecutivo, ver: C. de E., Sección Tercera, sentencia de 30 de agosto de 2007, radicación: 2003-0982-01.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / DECRETO 1836 DE 1979 / DECRETO 94 DE 1989 / DECRETO 1796 DE 2000 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1157 DE 2014 / LEY 1564

DE 2012 – ARTÍCULO 232 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 235 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 219

CONDENA EN COSTAS - A cargo de la parte vencida en el proceso Se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que conforme al ordinal 3 del artículo 365 del CGP, resulta vencida en esta instancia, toda vez que no prosperaron los argumentos del recurso de alzada y la parte demandada intervino en sede de apelación. Las costas tendrán que ser liquidadas por el a quo.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas dentro de los procesos que se tramitan al amparo de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación:

44921-13, C.P.: William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25001-23-42-000-2012-02051-01(0565-17)

Actor: CÉSAR AUGUSTO HERRERA CEBALLOS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Pensión de invalidez de soldado regular. Decreto 094 de 1989.

Valoración de dictámenes. Reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-175-2020

ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor César Augusto Herrera Ceballos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 44 a 46):

1. Declarar la configuración del silencio administrativo negativo y su respectiva nulidad, generado con ocasión de la petición elevada al Ejército Nacional el 29 de agosto de 2012.

2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a pagar al

señor César Augusto Herrera Ceballos «pensión por sanidad o invalidez» en cuantía superior al 75% del salario que devengaba al momento de su retiro, sin solución de continuidad, desde el momento en que fue declarada su pérdida de capacidad laboral y con la inclusión de los demás emolumentos, de conformidad con lo regulado en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989.

2. De forma subsidiaria, en el evento de que no proceda esta pensión con el régimen especial, se dé aplicación a la Ley 100 de 1993 en virtud del principio de favorabilidad.

3. Reconocer y cancelar el reajuste a la indemnización que legalmente corresponda según los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, asimismo, cancelar 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. la indexación respectiva, incluida la corrección monetaria e intereses correspondientes.

5. Reconocer y pagar 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes como reparación de los perjuicios causados. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos «176 y 177 del Código Contencioso Administrativo».

Fundamentos fácticos relevantes (folios 46 a 47):

1. El señor César Augusto Herrera Ceballos prestó sus servicios al Ejército Nacional y fue retirado por «discapacidad médico laboral». 2. «Las lesiones que dieron origen a dicha evaluación médica y su retiro, como podrá apreciarse en las pruebas de orden científico y en el diagnóstico médico

laboral, que se alleguen al proceso, son sustancialmente graves, al punto que mi mandante, a juzgar, por su situación actual, lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado, lo cual y dada la magnitud como trascendencia de la enfermedad que padece o las lesiones que presenta, originadas durante su permanencia en el EJÉCITO NACIONAL, permite inferir que, en realidad de verdad, el dictamen emitido por Medicina Laboral del EJÉCITO NACIONAL, según el acta en cuestión, es desproporcionado y no se ajusta a su gravedad como a las premisas del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000 y normas concordantes».

3. El libelista desde el retiro del servicio no ha tenido recuperación alguna y ha dependido siempre de sus familiares para el respectivo tratamiento, lo cual ha generado una desproporcionada carga económica para aquellos.

4. En virtud a lo anterior, se solicitó al ente demandado el reconocimiento y pago de pensión, así como el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica, ante lo cual la administración no dio respuesta.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia

inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 2 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 3 Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. En el presente caso de folios 92 a 93 y cd obrante a folio 97, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] La entidad demandada no contestó la demanda de acuerdo con el informe rendido por la Secretaría de la Sección Segunda, Subsección “A”. En consecuencia no hubo excepciones propuestas para tramitar ni resolver. Sin embargo, observó el Despacho que en lo referente a la pretensión de reconocimiento y pago de 100 salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la sentencia como reparación de los perjuicios causados, no hubo agotamiento de la vía gubernativa por cuanto no fue objeto de solicitud en el derecho de petición de fecha 29 de agosto de 2012, sin embargo, se señaló en lo concerniente a este aspecto, que si bien prospera la excepción de falta de

agotamiento de vía gubernativa, teniendo en cuenta que para la presente audiencia no se convoco (sic) a los dos miembros integrantes de la Sala por cuanto no se iba a dictar fallo, y considerando que por criterio de interpretación la declaratoria de la excepción de falta de agotamiento debe ser adoptada en sala (sic), no se adoptara (sic) el día de hoy, y se resolverá con el fondo del asunto; no obstante se anticipa que los elementos de juicio se encuentran para haberla podido resolver prosperándola. […]». (Ortografía del texto original). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial a folio 93 y cd visible a folio 97 se fijó el litigio respecto del problema jurídico, así: «[…] Determinar si la pérdida de capacidad laboral del 10.5% dictaminada al demandante, según el Acta de la Junta Médica Laboral No. 2542, de 22 de abril de 1998, le permite obtener sí o no el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización de conformidad con la interpretación de las normas invocadas en los actos demandados. Adicionalmente, se consideró que como problema asociado se revisara (sic) la falta de agotamiento de vía gubernativa frente a la pretensión de indemnización por perjuicios causados, para ser resuelta en la decisión final.

[…]». (Ortografía del texto original). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA (folios 310 a 319) El a quo profirió sentencia escrita el 23 de junio de 2016 en la cual denegó las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló que el demandante se había retirado del servicio como soldado regular del Ejército Nacional el 7 de julio de 1998, por lo que se debía recurrir a la normativa vigente para dicha época, esto es, los artículos 14, 15 y 17 del Decreto 94 de 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 1989, normativa que preveía un reconocimiento a la pensión de invalidez para quien acreditara un pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75%, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, que se haya suscitado durante la prestación del servicio militar obligatorio. Seguidamente trascribió el artículo 3 del Decreto 2728 de 1968 para indicar que debía determinarse si la pérdida de capacidad laboral del demandante era relativa o permanente, lo cual le otorgaría derecho a la indemnización por disminución de la capacidad laboral, y, de evidenciarse ello, se analizaría si resultaba procedente el reajuste de dicho emolumento por el presunto incremento en la pérdida de capacidad psicofísica. Analizó las pruebas aportadas al plenario y advirtió que en el sub lite se suscitaba un debate en torno a la validez probatoria de los dictámenes rendidos por la Junta

Regional de Calificación de Invalidez del Meta y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, pues mientras el demandante aducía que debía tenerse en cuenta el concepto emitido por la primera entidad y descalificaba la segunda, la parte demandada afirmaba o contrario. En efecto, indicó que en su criterio, el dictamen rendido por la Junta de Calificación de Invalidez Regional Meta, no profundizaba en las razones o las circunstancias de modo, tiempo y lugar, para llegar a la conclusión de que las afectaciones padecidas por el demandante eran consecuencia de la prestación del servicio militar, pues solamente señaló que padecía una serie de patologías y que fueron adquiridas en servicio y por razón del mismo, sin que se explique el hecho específico, es decir, el accidente laboral o enfermedad laboral que las ocasionó, desconociéndose el sustento que la llevó a concluir que resultaba imputable al servicio. De este modo, al allegarse la aclaración y complementación de dicho dictamen, la mencionada Junta pretendió profundizar en las razones del porqué la patología esquizofrenia paranoide resultaba imputable al servicio, pero allí solamente se consignaron las razones genéricas de una persona que puede tener dicho padecimiento cuando presta servicio militar, sin que especifique para el caso del libelista las circunstancias que lo condujeron a sufrir aquella enfermedad, lo cual no permitía llegar a una conclusión médico científica en relación a la salud mental del paciente. Contrario a lo anterior, en el dictamen de pérdida de capacidad laboral efectuado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, sí se realizaron una serie de

análisis a efectos de determinar si las patologías padecidas por el demandante se presentaron durante la prestación del servicio militar y concluyó que no se advertía prueba alguna, conforme a la historia clínica y revisión médica que dieran cuenta de que el diagnóstico de aquél pudiera ser atribuido al servicio. Adicional a lo anterior, resaltó que contrario a lo aludido en el libelo introductor, el demandante no presentaba una incapacidad de severidad suficiente para la realización de labores y proveerse su propio sustento, pues de conformidad con el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, este labora en oficios varios, de modo que no existen circunstancias fácticas que permitieran inferir un estado de incapacidad laboral. Bajo dicha premisa, indicó que ante la ausencia de prueba que acreditara una supuesta pérdida de la capacidad laboral imputable al servicio que prestó en el Ejército Nacional como soldado regular entre el 8 de enero de 1997 y el 7 de julio de 1998, no le asistía derecho al reconocimiento pensional deprecado contemplado en el Decreto 094 de 1989. De otro lado, afirmó que al no haberse demostrado incremento alguno en la pérdida de capacidad laboral del demandante, resultaba inviable efectuar un análisis de fondo sobre la procedencia del reajuste de la indemnización por diminución de la capacidad laboral, pues la carencia de prueba conducía a que dicha súplica fuera denegada. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN (folios 325 a 342) La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Las razones en que se

fundamenta su recurso son las siguientes: Consideró que el demandante obtuvo como resultado de su evaluación por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta un pérdida de capacidad laboral del 82.30%, lo cual supera ampliamente el 75% exigido por el artículo 90 del Decreto 94 de 1989 y por tanto, es acreedor de la «pensión de sanidad por invalidez», toda vez que sus lesiones son consecuencia directa de las padecidas durante su permanencia en el Ejército Nacional según la Junta Médico Laboral 2542 del 22 de abril de 1998. Arguyó que la reiterada jurisprudencia y doctrina han sostenido que el peritaje inicialmente aportado al proceso tiene plena eficacia probatoria, lo que no lo hace susceptible de la práctica de un segundo peritazgo, a no ser que lo encuentre el juez como insuficiente, lo cual no ocurrió en este caso, pues el decreto de este segundo concepto científico se basó en una situación genérica, por lo tanto carece de eficacia jurídica y no puede ser valorado. Sostuvo que se advierte una incongruencia en el diagnóstico dado por la Junta Nacional en la que luego de reconocer la existencia de unas graves patologías clasificadas en las tablas previstas en el artículo 87 del Decreto 094 de 1989, darían una pérdida de capacidad laboral del 61.5%, sin embargo no las integra adecuadamente en el contexto de su estudio y conclusiones. Aunado a ello, le reconoce la existencia de esquizofrenia paranoide también enmarcada en las tablas y que acorde a su edad y según los cálculos daría un 48% de disminución

de la capacidad que tampoco se tiene en cuenta en dicho dictamen. Afirmó que los dos dictámenes coinciden en las afectaciones que sufre el libelista, pero la Junta Nacional omite reconocer la afectación de acúfenos bilaterales, la cual es tasada en un 11.5%, sin valorar el diagnóstico científico anexo al historial clínico emitido por el especialista en otorrinolaringólogo Héctor Ariza, lo cual constituye un error de hecho por omisión y por tanto, este peritaje es insuficiente. Indicó que a pesar de la anterior negligencia, las patologías que tuvo en cuenta arrojarían como resultado final según las tablas un 79.98% de pérdida de la capacidad laboral, rango suficiente para tener derecho a la pensión de invalidez. Agregó que del estudio de los dos dictámenes con sus respectos soportes de historia clínica y conceptos de los especialistas, a pesar de sus divergencias, ambas Juntas coinciden sobre la presencia actual de las graves enfermedades que padece el demandante, lo cual sugiere que su discapacidad no puede ser inferior al 79.98%. Advirtió que en el dictamen de la Junta Nacional no se expusieron los fundamentos y razonamientos de las patologías diagnosticadas con su conclusión y resultado, pues se debió cuantificar como lo ordena la ley los padecimientos del demandante, aunado a que no es entendible la razón para emitir 0.0% de pérdida de capacidad laboral discrepando con la Junta Regional del Meta, en una abierta y manifiesta contradicción con el artículo 87 del Decreto 094 de 1989. Bajo dicho entendido sustentó que si la Junta Nacional de Calificación de Invalidez

malinterpretó el requerimiento del a quo y restringió su ámbito de calificación solo al cuestionamiento consistente en si los padecimientos se habían dado en servicio y con ocasión del mismo, sin importar el origen común, se habría otorgado una pérdida de capacidad laboral, dado que las enfermedades se encuentran igualmente en las tablas del Decreto 094 de 1989, pues sin importar el origen, estas deben ser calificadas. Afirmó que cuando el juez evidencia que existen graves inconsistencias en la prueba pericial puede prescindir de ella, asimismo, que la sentencia de primera instancia vulnera directamente la ley al tener en cuenta una prueba ineficaz. Insistió en que se debe reajustar la indemnización la cual es compatible con la pensión de invalidez al tenor de lo preceptuado en el artículo 3, numeral 3.12 de la Ley 923 de 2004. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (folios 423 a 427): solicitó que se confirme la sentencia dado que la prueba científica irrefutable contenida en el dictamen expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, determinó que con motivo del servicio tiene una pérdida de capacidad del 0.0% de disminución de la capacidad, por lo tanto es forzoso concluir que se hace nugatoria la pretensión deprecada. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según constancia secretarial visible a folio 428. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328

del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe resolver sin limitaciones cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor César Augusto Herrera Ceballos reúne los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y, por ende, se desvirtuó la presunción de legalidad del acto ficto o presunto resultante de la falta de respuesta a la petición que elevó al Ejército Nacional el 29 de agosto de 2012? 2. ¿Es procedente emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión de reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica? Primer problema jurídico ¿El señor César Augusto Herrera Ceballos reúne los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y, por ende, se desvirtuó la presunción de legalidad del acto ficto o presunto resultante de la falta de respuesta a la petición que elevó al Ejército Nacional el 29 de agosto de 2012? Al respecto la Sala sostendrá la tesis que el demandante al no tener una disminución de capacidad laboral superior al 75% como consecuencia de lesiones o afecciones ocurridas en servicio activo, no satisface los requisitos para ser beneficiario de una pensión de invalidez. Pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública Conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es

un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. De ahí que el legislador quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales establecidos en la citada norma constitucional. En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993 que el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral cuya finalidad es proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afecten. Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro. El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los regímenes generales señalados para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993. No obstante lo anterior, esta ley dispuso en su artículo 2795 la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo. Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el

régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación 5 «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el DecretoLey 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.»?. (Subrayas fuera del texto). dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno y en instrumentos de carácter internacional como se estudió en precedencia. Así, el Decreto 1836 de 1979 se ocupó en su título noveno de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual previó una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63. No obstante lo anterior, la prestación regulada respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución

en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. Esta normativa fue tácitamente derogada por el Decreto 94 de 1989, que en sus artículos 89, 90, 91 y 92 haría lo propio respecto de la pensión de invalidez, al incluir igualmente la distinción de acuerdo con la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes indicado. En relación con los solados dispuso: «Artículo 90. Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.» En el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 20006, que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo señalado en el artículo 48 ibidem que determinó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el

Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación7. El 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco 923 por medio de la cual «[…] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro 6 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional. 7 «Artículo 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.» de los miembros de la Fuerza Pública […]». Esta norma previó en su artículo 3 los

elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, al respecto señaló lo siguiente sobre la pensión de invalidez: « […] 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro […]». (Subrayas fuera del texto original) Los términos definidos en esta Ley y, por consiguiente, en su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005. Ahora, el Decreto 4433 de 2004 se encargó de desarrollar esta norma y reguló lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32. El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio

activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio. No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional habí