CE-25001-23-42-000-2018-02209-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA / INCIDENTE DE DESACATO - Medio judicial idóneo En el presente asunto, [el actor] pretende la protección de los derechos fundamentales, que considera vulnerados por la FGN porque, afirma, no le ha dado cumplimiento a la sentencia SU-054 de 2015. (…) [L]a Sala advierte que, tal y como lo precisó el a-quo, cuenta con otro medio de defensa judicial, como es, el incidente de desacato previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. (…) No se cumplió, entonces, uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se agoten en debida forma los medios de defensa procesales con los que contaba el actor para que se le protegieran los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados. Además, no se allegaron pruebas que demostraran las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar que se presente un perjuicio irremediable. Por lo expuesto, la Sala confirmará el fallo impugnado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25001-23-42-000-2018-02209-01(AC)

Actor: JOSUÉ DIMAS GÓMEZ ORTIZ

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor Josué Dimas Gómez Ortiz contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 9 de octubre de 2018, que declaró improcedente la acción de tutela negó el amparo de los derechos invocados.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Josué Dimas Gómez Ortiz interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación (en adelante FGN) por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la vida digna y a la familia. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “Se ordene el cumplimiento de la Sentencia SU-054 del 12 de febrero de 2015, sobre mi reintegro al cargo de FISCAL DELEGADO ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE NEIVA, o en su defecto EN

CUALQUIER PLAZA QUE SE ENCUENTRE DISPONIBLE EN

COLOMBIA”

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: El actor ocupó el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva entre el 23 de agosto de 1994 y el 28 de enero de 2003, luego de que, mediante Resolución 00107 de 22 de enero de 2003, el Fiscal General de la Nación declarara insubsistente el nombramiento.

Ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la citada

resolución en la que alegó falta de motivación y desviación de poder en la expedición del acto, proceso que fue resuelto en forma desfavorable. Interpuso acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, que condujo a la expedición de la sentencia SU-054 de 2015 de la Corte Constitucional el 12 de febrero de 2015, en la que se ordenó el reintegro al cargo de Fiscal Especializado de la ciudad de Neiva. Indica que, si bien interpuso incidente de desacato en anterior oportunidad para conseguir el cumplimiento de la orden de tutela, acude nuevamente a la acción de tutela porque no se dio cumplimiento a la sentencia SU-054 y porque han ocurrido nuevos hechos que lo habilitan, concretamente, que interpuso dos peticiones ante la Fiscalía General de la Nación que permiten evidenciar que existe una vacante de Fiscal en la ciudad de Neiva porque quien ocupaba el cargo fue trasladado a la ciudad de Pasto, plaza en la que puede ser nombrado, y que, además, la entidad tiene 798 cargos de Fiscales Delegados ante los Jueces del Circuito Especializado en los que podría ser reintegrado.

3. Fundamentos de la acción de tutela La acción de tutela es el único mecanismo idóneo para conseguir que se amparen los derechos fundamentales invocados.

Según el actor, resulta incoherente que la FGN le dé cumplimento parcial a la sentencia SU-054 de 2015. Lo anterior, porque ha reintegrado a una parte de las personas que fueron desvinculadas y a otras no, como ocurrió con él.

4. Oposiciones

Fiscalía General de la Nación

La Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asunto Jurídicos de a FGN apoderada de la PGN solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela porque no se acreditan los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Precisó que ha resuelto las peticiones elevadas por el actor y le ha explicado de manera clara y precisa por qué no es posible ordenar el reintegro al cargo que ejerció, especialmente, a lo ordenado en la propia sentencia SU-054 de 2015, que previó, entre otros, que el reintegro no sería posible si el cargo se ocupó como consecuencia de un concurso de méritos, que ocurrió en el caso del actor. Advirtió que la FGN mediante resolución 0-3144 del 7 de diciembre de 2015, proferida para dar cumplimiento a la sentencia SU-054 de 2015, explicó las razones que impedían el reintegro del actor Que el cargo fue provisto mediante el sistema de concurso de méritos) y, por tanto, ordenó el reconocimiento de la indemnización respectiva. En ese sentido, adujo que la FGN ya se pronunció sobre el reintegro del actor mediante una decisión administrativa debidamente motivada y que no ha sido declarada ilegal, acto administrativo debidamente notificado al señor Gómez Ortiz y del cual no dijo nada en el escrito de tutela. Por lo anterior, estima que no se cumplen los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, si se tiene en cuenta que pudo cuestionar por vía judicial el acto administrativo mencionado en el término oportuno y porque los hechos en que sustenta la presunta vulneración ocurrieron hace más de 3 años.

5. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 9 de octubre de 2018, declaró improcedente la acción de tutela.

Consideró que el actor, con sustento en nuevos hechos, solicita en cumplimiento de la sentencia SU-054 de 2015 y que, en esa medida, puede promover el respectivo incidente de desacato en la acción de tutela 2011-01028 que fue el mecanismo de amparo que culminó con la referida sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

6. Impugnación El actor impugnó la anterior decisión y manifestó que el medio al que se refirió el tribunal ya lo interpuso y fue resuelto de manera negativa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico La Sala deberá resolver si la sentencia de tutela de primera instancia se ajustó a

derecho al declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Josué Dimas Gómez Ortiz. Solución del caso En el presente asunto, Josué Dimas Gómez Ortiz pretende la protección de los derechos fundamentales, que considera vulnerados por la FGN porque, afirma, no le ha dado cumplimiento a la sentencia SU-054 de 2015 que, en lo que tiene que ver con el actor, resolvió: “Octavo.- REVOCAR, en el expediente T-3.731.572, las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 13 de septiembre de 2012, y, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el primero de septiembre de 2011, dentro de la acción de amparo formulada por Josué Dimas Gómez Ortiz contra la Fiscalía General de la Nación, el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Huila; la primera de las cuales negó por improcedente la tutela, y la segunda, la declaró improcedente. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad laboral y a la igualdad. Noveno.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, el 10 de febrero de 2011, que a su vez confirmó la del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila del 15 de diciembre de 2008, la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició Josué Dimas Gómez Ortiz contra la

Fiscalía General de la Nación y otro. En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 0-0107 del 22 de enero de 2003, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, ORDENAR el reintegro al cargo ocupado por el actor o a otro igual o de superior categoría y ORDENAR pagar, a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. Décimo.- Los reintegros ordenados sólo serán procedentes cuando los cargos específicamente desempeñados no hayan sido provistos mediante el sistema de concurso de méritos, no hayan sido suprimidos o, el servidor desvinculado no haya alcanzado la edad de retiro forzoso; conforme con el apartado 7.8.9. de la parte motiva de la presente sentencia. En tales eventos, solo habrá lugar al pago de la indemnización respectiva.” Como puede verse, la Corte Constitucional ordenó el reintegro del actor al cargo que ocupaba, pero precisó que sería procedente siempre que el empleo ocupado no hubiera sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no hubiera sido suprimido o, que el servidor desvinculado no hubiera alcanzado la edad de

retiro forzoso. En el caso del actor, la FGN profirió la resolución 3144 del 7 de diciembre de 2015 en la que resolvió no reintegrar al actor al cargo que ocupaba y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento de la respectiva indemnización en acatamiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia SU-054 de 2015. La razón de la decisión consistió en que, según la información por el Equipo de Planta de esa entidad, el empleo que ejerció el demandante había sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos del área de Fiscalías que se adelantó en el año 2007, cargó en el que resultó nombrado el señor Carlos Julio Ramírez Leyton según resolución 0-0119 del 25 de enero de 2010, A pesar de lo anterior, el actor interpuso la acción de tutela y manifestó que existen hechos nuevos que habilitan el mecanismo para que sea ordenado el reintegro al cargo que ejercía. Igualmente, a pesar de que, en anterior oportunidad, promovió un incidente de desacato contra la autoridad demandada para conseguir el cumplimiento de la sentencia SU-054 de 2015, que culminó con el auto del 16 de diciembre de 2016, proferido por esta Sección, en el que se declaró el cumplimiento de la sentencia referida y se concluyó que no había lugar a imponer sanción por desacato porque, del informe allegado por la FGN, se repite, el cargo que ocupaba el actor fue provisto mediante resolución 0119 de 25 de enero de 2010, que nombró a la persona que accedió al cargo en virtud del concurso de méritos.

En tal sentido, se advierte que ya hubo una decisión relacionada con el cumplimiento de la sentencia SU-054 de 2015. Sin embargo, el actor alega que existe nuevos hechos que habilitan el presente mecanismo, especialmente, que ha elevado peticiones ante la FGN que al ser atendidas evidencian que existen cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializados de la Dirección Seccional de Neiva que se encuentran provistos en provisionalidad y, por ende, insiste en el cumplimiento de la sentencia SU-054 de 2015. En tal sentido, como el actor insiste en que dé cumplimiento a la sentencia SU-054 de 2015, la Sala advierte que, tal y como lo precisó el a-quo, cuenta con otro medio de defensa judicial, como es, el incidente de desacato previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, que dispone: ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.”

(Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden

jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” No se cumplió, entonces, uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se agoten en debida forma los medios de defensa procesales con los que contaba el actor para que se le protegieran los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados. Además, no se allegaron pruebas que demostraran las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar que se presente un perjuicio irremediable. Por lo expuesto, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ