CE-25002-23-26-000-2012-00529-01 (52958)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / REGLAS DE COMPETENCIA / NORMATIVIDAD APLICABLE De conformidad con lo previsto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, los procesos promovidos ante esta jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012 se rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, que corresponden a las consagradas en el Código Contencioso Administrativo y en el Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, ante la evidencia de que la demanda se radicó el 16 de marzo de 2012, al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones normativas contenidas en los referidos estatutos procesales.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 308 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / REGLAS DE COMPETENCIA En virtud de lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dado que se trata de un proceso con vocación de doble instancia, según lo previsto en la Ley 446 de 1998 y en cuanto la cuantía es

superior a 500 smmlv.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 40 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / ACTO ADMINISTRATIVO /

DAÑO OCASIONADO CON ACTOS ADMINISTRATIVOS / DAÑO ESPECIAL /

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / FACULTADES OFICIOSAS DEL JUEZ /

EXCEPCIONES PROCESALES / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ

[L]la Subsección resolverá sobre la procedencia de la reparación directa en el sub lite, sin que para ello sea impedimento el hecho de que el a quo hubiese considerado que sí resultaba idónea, toda vez que el estudio que se adelantará en esta instancia se fundamenta en el ejercicio de las facultades oficiosas que le asisten al juez en materia de excepciones, en virtud de lo previsto en los artículos 170 del C.C.A. y 306 del C.P.C.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 170 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 306

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / ACTO ADMINISTRATIVO /

DAÑO OCASIONADO CON ACTOS ADMINISTRATIVOS / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESOLUCIÓN

ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / FACULTADES OFICIOSAS DEL JUEZ / EXCEPCIONES

PROCESALES / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Establecidas las disposiciones invocadas a título de causa petendi y una vez confrontadas con los fundamentos jurídicos y fácticos del escrito inicial, la Sala, en aplicación del deber del juez de “analizar e interpretar [el texto de la demanda] de ser necesario, con el fin de desentrañar la voluntad de los demandantes”, concluye que en el sub lite se ejerció una acción que no resulta idónea, pues en relación con los actos administrativos proferidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas la demandante planteó supuestos propios de los juicios de legalidad. (…) la Sala advierte que la demandante pretende, bajo una pretensión formal de reparación directa, que se adelante un juicio de legalidad, en el que: i) se analice la veracidad de los motivos que llevaron a la Comisión de Regulación de Energía y Gas a intervenir el mercado de energía de la forma en la que lo hizo; ii) se determine la finalidad de sus decisiones, iii) se estudie si la entidad ejerció sus funciones de regulación con observancia de los postulados legales y iv) se verifique la creación de incentivos perversos a favor de algunos de los operadores, quienes habrían resultado beneficiados a expensas de los sobrecostos asumidos por los comercializadores, quienes fueron afectados de manera injustificada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sección

Tercera, auto del 24 de enero de 2007, rad. 31.433, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / ACTO ADMINISTRATIVO /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / FACULTADES OFICIOSAS DEL JUEZ /

EXCEPCIONES PROCESALES / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / INDEBIDA

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Pues bien, la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos solo es susceptible de ser desvirtuada a través de la nulidad simple o de la nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda. Las disposiciones de carácter general se debaten a través de la primera acción; sin embargo, si se considera que contienen en algún punto efectos particulares –actos administrativos mixtos– procederá la segunda pretensión.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 14 de abril de 2016, expediente 05001-23-31-000-2003-00103-01, M.P. Guillermo Vargas Ayala, y auto del 15 de agosto de 2019, expediente 66001-23-33-000-2018-00039-01, M.P.

Nubia Margoth Peña Garzón, entre otros.

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / ACTO ADMINISTRATIVO /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / FACULTADES OFICIOSAS DEL JUEZ /

EXCEPCIONES PROCESALES / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / INDEBIDA

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y LAS FINALIDADES / ALCANCE DE LA TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES / INTERPRETACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES Para determinar la acción procedente frente a los actos administrativos analizados resulta de especial relevancia la teoría de los móviles y finalidades que en vigencia del C.C.A. fue desarrollada por la jurisprudencia y, luego, positivizada por la Ley 1437 de 2011. En virtud de esta teoría, las decisiones generales no solo son susceptibles de nulidad simple y las de contenido particular de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que, según los objetivos buscados con la demanda, en el primer caso puede recurrirse al contencioso subjetivo y en el segundo al de carácter objetivo. (…) si un acto administrativo además de ser

general regula situaciones particulares y concretas, para cuestionar su legalidad existen dos posibilidades: i) atacarlo por la vía de la nulidad y restablecimiento del derecho o ii) cuestionarlo en sede de nulidad simple, siempre y cuando con la demanda no se persiga el restablecimiento automático del derecho del demandante o de un tercero.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la teoría de los móviles y las finalidades, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 2 de abril de 2019, expediente 61.964, M.P. María Adriana Marín.

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / ACTO ADMINISTRATIVO /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / FACULTADES OFICIOSAS DEL JUEZ /

EXCEPCIONES PROCESALES / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / INDEBIDA

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y LAS FINALIDADES / ALCANCE DE LA TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES / INTERPRETACIÓN DE LA

TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES / PROCEDENCIA DE LA

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / PROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN

DE PRETENSIONES

[L]o que le correspondía a Comercializar S.A. E.S.P. era ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de tales resoluciones y en ese escenario debatir si las pretensiones versaban o no frente a decisiones generales con efectos particulares o si se trataba de una regulación abstracta e impersonal, que solo podía cuestionarse en los términos previstos para la nulidad simple. (…) En el evento de que la procedente fuera la de simple nulidad, lo que le correspondía a la demandante era, de un lado, desvirtuar la presunción de legalidad de la regulación adoptada y, del otro, promover un proceso de reparación directa para solicitar la indemnización de los perjuicios causados con un acto administrativo general anulado, pues la jurisprudencia de esta Sección ha admitido la procedencia de esta pretensión en este supuesto, pero, “si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, debe[rá] acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido [a] que sólo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que lo caracteriza”. (…) Al respecto, se aclara que con la Ley 1437 de 2011 se pueden acumular las pretensiones de simple nulidad con las de reparación directa, posibilidad que no se daba con el C.C.A., normativa aplicable al sub júdice, de ahí que para tales fines debieran promoverse dos procesos distintos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 15 de mayo de 2003,

radicación 23205, C.P. Alier Hernández Enríquez, y sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación 21986, C.P. Hernán Andrade Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, radicación 21051, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / CONTROL DE

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y

GAS / ACTO ADMINISTRATIVO /

[L]a Sala precisa que en el escrito inicial se planteó un argumento adicional a aquellos que atacan la legalidad de las Resoluciones 10, 13, 38 y 47 de 2010 proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, relacionado con la falta de aplicación del artículo 9 del Decreto 2696 de 2004, (…) La demandante argumentó que tal omisión resultó ajustada a derecho, dado que tenía como fundamento la normativa vigente -numeral 3 del artículo 2 de la Resolución CREG097 de 2004-, en virtud de la cual la publicación previa de los proyectos de resolución podía obviarse por razones de conveniencia general y de oportunidad para expedirlas. (…) la Sala se encuentra ante una imputación por daño especial; sin embargo, al analizar la demanda en su contexto, se advierte que este argumento parte de la ilegalidad de las resoluciones de la CREG, dado que la

parte actora considera que los efectos de la intervención desproporcionada e innecesaria de la entidad se agravaron por la falta de la publicación anunciada. Así las cosas, dicho argumento también debía estudiarse en el respectivo proceso de legalidad, pues no se alegó como una fuente autónoma del daño, sino como un agravante de los perjuicios causados por los actos administrativos que se consideran contrarios al ordenamiento, lo que quiere decir que su estudio está ligado directamente a la prosperidad de las demás causales de legalidad citadas, cuyo estudio, se reitera, no es susceptible de ser adelantado en sede de reparación directa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2696 DE 2004 – ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25002-23-26-000-2012-00529-01 (52958)

Actor: COMERCIALIZAR S.A E.S.P.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA – Procede frente a los daños derivados de actos administrativos de carácter general cuya legalidad no se cuestiona / DAÑO ESPECIAL – El carácter antijurídico, a pesar de tratarse de una lesión a un interés

lícito, depende del hecho de que el ordenamiento jurídico no le imponga al afectado la carga de soportarlo / EXCEPCIONES SUSCEPTIBLES DE SER DECLARADAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Ineptitud sustantiva de la demanda – Indebida escogencia de la acción. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 28 de agosto de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La parte demandante pretende que se le indemnicen los perjuicios causados con los actos administrativos generales proferidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en relación con el mercado mayorista de energía, en el marco del fenómeno del niño presentado entre 2009 y 2010, normativa que, se afirma, habría implicado una intervención innecesaria y desproporcionada por parte del Estado.

II. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda El 16 de marzo de 20121, la sociedad Comercializar S.A. E.S.P., por medio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Minas y Energía –Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG–, con el fin de que se le indemnice por el daño especial causado con la expedición de las Resoluciones CREG 10,13, 38 y 47 de 2010.

Como consecuencia, solicitó que se reconociera la suma de $134.818’000.000, por el “valor que tenía la empresa a marzo de 2009, antes de que se

produjera el daño antijurídico causado por la emisión de la regulación de la

CREG”2.

2. Hechos En la demanda, en síntesis, se narraron los siguientes supuestos: La sociedad Comercializar S.A. E.S.P., para la época de los hechos, se dedicaba a la comercialización y distribución de energía en los segmentos del mercado mayorista así como en el minorista para clientes no regulados, y era una de las más grandes comercializadoras del país y su valor para el 2009 era de

$39.247’000.000. El 17 y el 24 de septiembre de 2009, el Ideam profirió dos boletines informativos en los que indicó que desde mayo había aumentado la temperatura en el país, hasta el punto de configurarse el “fenómeno del niño”, el cual, según los organismos internacionales, tendría una intensidad de débil a moderada, de ahí que no representara ningún tipo de alarma para la demandante, dada la confiabilidad de los agentes del mercado de energía, los contratos en firme que había celebrado y su capacidad de riesgo en bolsa. 1 Folio 75 del cuaderno 1. 2 Folio 33 del cuaderno 1. A través de boletín del 30 de noviembre de 2009, el Ideam calificó el fenómeno como moderado y, el 17 de diciembre de 2009, anunció que podía extenderse hasta mayo de 2010 y recomendó la adopción de planes de contingencia en el sector eléctrico. En el marco del fenómeno del niño, la Comisión de Regulación de Energía y Gas generó la subida de los precios de la energía eléctrica, por medio de las Resoluciones 10, 13, 38 y 47, “tendientes a, supuestamente, garantizar la

continuidad del servicio (…) y a mitigar los efectos de dicho fenómeno en el mercado”3. A través de la Resolución No. 10 del 9 de febrero de 2010, la entidad intervino en la determinación de los precios de la energía y, con ello puso en riesgo la continuidad del servicio “en perjuicio de los usuarios, en beneficio de los generadores y en detrimento de la estabilidad del sistema”4; pues disminuyó en cantidades “desproporcionadas el recurso hídrico” y creó “incentivos perversos”5 para los generadores6, con el argumento de que los precios no reflejaban la escasez hídrica presentada, manifestación que estimuló a los generadores a subirlos, consecuencia que le había sido puesta de presente mediante las observaciones al proyecto de resolución, pero que la CREG no tuvo en cuenta, a pesar de ser “consciente de que (…) implicaba un alza en los precios y una injustificada restricción a [su] libre formación”7. Según la demandante, no existían razones “válidas” para la intervención de la CREG en el mercado, por las siguientes razones (se transcribe en forma literal, incluso con posibles errores): 3 Folio 8 del cuaderno 1. 4 Folio 7 del cuaderno 1. 5 Las frases literales se tomaron del numeral 2.20 del capítulo de hechos de la demanda (folio 7 del cuaderno 1). 6 Las expresiones entre comillas fueron tomadas literalmente del numeral 2.20 del capítulo de hechos de la demanda (folio 7 del cuaderno 1). 7 Folio 10 del cuaderno 1.

Por un lado, la energía es un bien altamente inelástico, lo que implica que una variación de los precios no tiene un efecto directo sobre la demanda, razón por la cual el control de la demanda a través de precios (…) es inútil. Por otro lado, porque a los generadores hidráulicos se les incentivó, mediante la disminución de la oferta disponible, a aumentar los precios de la energía ofrecida en bolsa, lo cual, en lugar de incrementar la confiabilidad del sistema, generó un incentivo contrario, esto es, una mayor producción de energía hidráulica con el consecuente gasto del recurso (agua) y el incremento de los riesgos asociados a la escasez8 (se destaca). Como resultado del aumento desproporcionado de los precios, el 12 de febrero de 2010, la sociedad actora fue objeto de un proceso de limitación de suministro en cuanto a los contratos cuya energía adquiría en bolsa. Luego, la demandada profirió la Resolución 013 del 16 de febrero de 2010 y dispuso que el plazo para la formulación de la solicitud registro de fronteras comerciales ya no se contaba a partir de la fecha límite para la respectiva inscripción, sino con fundamento en el día en que se debían calcular las garantías que los comercializadores debían entregar al administrador del mercado mayorista, regla que eliminó cualquier posibilidad de la parte actora de solucionar los problemas financieros causados por el incremento de los precios. Lo anterior constituyó una restricción para la formulación de la solicitud pertinente y, por ende, implicó una disminución de la flexibilidad que tenían los clientes de la actora para cambiar su comercializador, “consecuencias negativas”9 que ella le

puso de presente a través de comunicación del 4 de marzo de 2010, en la que se invocó la imposibilidad de expedir normas con efecto retroactivo, pero esta observación no se aceptó, “a pesar de conocer los problemas generados”. “Luego de promover la subida de precios y desestabilizar el mercado”10, la entidad, el 8 de marzo de 2010, profirió la Resolución 038, normativa “con lo cual 8 Folio 10 del cuaderno 1. 9 Folio 14 del cuaderno 1. 10 Folio 11 del cuaderno 1. dejó sin protección a agentes como Comercializar frente a la voluntad de los demás agentes de cumplir o no con los contratos suscritos”11, en la medida en que modificó el reglamento de operación del mercado de energía mayorista, en lo relacionado con la comunicación al administrador de la decisión de los agentes de terminar unilateralmente los contratos, posibilidad que fue aprovechada por Termoyopal S.A. E.S.P. y Energéticos S.A. E.S.P. para poner a fin a su relaciones contractuales. Lo anterior, en criterio de la demandante, vulneró el principio de bilateralidad del contrato, generó “inseguridad jurídica” en los negocios celebrados e implicó un desconocimiento de los derechos adquiridos y de la función de las autoridades judiciales, quienes son las facultadas para decidir si se generó un incumplimiento contractual y si el vínculo debía declararse o no disuelto12. El 30 de marzo de 2010, en medio de la coyuntura climática, la CREG profirió la Resolución 047 y reguló un tema que hasta ese momento no había sido objeto de

pronunciamiento, el referente al retiro del mercado de los agentes comercializadores independientes, para lo cual invocó la necesidad de impedir el aumento de las acreencias en la bolsa de energía, con lo que acabó de plano con las transacciones de compra y venta en los contratos bilaterales, pese a que dicho “incremento (…) para ese mes ya era muy pequeño”13. Algunos de los actos administrativos analizados fueron expedidos sin surtir el trámite de publicación previa aplicable frente a este tipo de regulación y, si bien ello resultaba procedente de manera excepcional, no era menos cierto que tal situación agravó el desequilibrio de las cargas públicas, pues impidió que la demandante se preparara frente a los efectos de la nueva normativa. Las resoluciones analizadas -según Comercializar S.A. E.S.P.- le impusieron una carga regulatoria desmedida, pues la llevaron a endeudarse desmedidamente con el sector eléctrico, a no generar dinero para pagar sus obligaciones y, finalmente, a retirarse del mercado mayorista. 11 Ejusdem. 12 Folio 12 del cuaderno 1. 13 Folio 17 del cuaderno 1. La Comisión de Regulación de Energía y Gas estimuló el aumento de los precios desproporcionadamente, pese a que la actora “tenía la confianza legítima en que los precios (…) eran el resultado del libre mercado”14 y no de la intervención del regulador; además, causó pánico en los bancos que otorgaban las garantías para el desarrollo de sus actividades comerciales. Las resoluciones invocadas dan cuenta del “accionar sistemático producido por la

CREG en contra de Comercializar. En un período no superior a dos meses, el regulador causó [la] destrucción15,

2. Admisión y contestación de la demanda El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto del 10 de mayo de 201216, admitió la demanda de la referencia y ordenó la notificación del Ministerio Público y de la parte demandada.

La entidad demandada17 alegó, a título de excepción, la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, dado que los argumentos planteados por la parte actora desarrollaban causales de falsa motivación, desviación de poder y violación de postulados superiores, cargos que atacaban la legalidad de las resoluciones invocadas, cuyo estudio le correspondía al juez de la nulidad, de ahí que no eran susceptibles de ser definidos a través de la pretensión de reparación directa planteada. De otro lado, indicó que la regulación adoptada no le impuso ninguna carga especial a la demandante en relación con los demás comercializadores de energía mayorista, dado que todos estuvieron expuestos a las mismas situaciones en condiciones de igualdad. 14 Folio 24 del cuaderno 1. 15 Folios 26 y 27 del cuaderno 1. 16 Folio 37 del cuaderno 1. 17 Folios 49 a 107 del cuaderno 1. Aclaró que Comercializar S.A. E.S.P. era una sociedad intermediaria dedicada a la compra y reventa de energía, actividad de especulación financiera y de explotación del riesgo por la volatilidad de los precios en la bolsa, en la que se

despacha hora a hora la producción energética, de ahí que las ganancias dependieran de la capacidad para prever racionalmente la especulación sobre los precios y del comportamiento del mercado. La CREG enfatizó en la inexistencia de un daño especial, en cuanto las pérdidas alegadas fueron consecuencia de la materialización de los riesgos propios de las actividades comerciales desarrolladas por la actora, pues, si bien en 2008 y en la primera mitad del 2009 obtuvo ganancias significativas por su intermediación, no es menos cierto que hizo una apuesta arriesgada en la segunda mitad de 2009 y durante 2010, pues el cumplimiento de sus contratos a largo plazo dependía en un 53% de la adquisición de energía en bolsa, nivel que luego pasó a un 75%, cifra que inevitablemente se veía afectada por la volatilidad de los precios. Además, en la bolsa los costos se duplicaron desde antes de la expedición de la normativa cuestionada, por el fenómeno del niño que duró 6 meses aproximadamente, situación previsible por su ciclicidad y por producir escasez de agua, lo que afectaba la oferta hidroeléctrica. En suma, aseguró que la fluctuación de los precios en bolsa llevó a que la demandante, por los riesgos que asumió de manera libre, entrara en cesación de pagos con sociedades como Termoyopal S.A. E.S.P. y Energéticos S.A. E.S.P., con las cuales había planteado como causal de terminación unilateral el incumplimiento. En cuanto a la Resolución 13 de 2010, explicó que dispuso cambios al registro de fronteras y contratos, para que los valores de las garantías correspondieran a la

situación real del despacho. Por su parte, la Resolución 038 de 2010 no habilitó la terminación unilateral de los contratos de suministro de energía, sino que estableció reglas para que una vez se presentara dicha situación, en virtud del acuerdo previo de las partes, fuera tomada en consideración en el mercado mayorista. La Resolución 047 de 2010 reguló aspectos referentes al retiro de los agentes del mercado, mecanismo que fue establecido desde la Resolución CREG 024 de 1995. Los agentes del mercado, incluida la demandante, estaban supeditados a la regulación enunciada, dado que su objeto social giraba en torno a una actividad calificada como servicio público, de ahí que resultara procedente la fijación de ciertos límites, sin que ello constituyera un daño especial, porque bajo ese argumento los sujetos regulados se sustraerían de las disposiciones que los rigen. El hecho de ingresar al sector de la energía eléctrica ya suponía una situación distinta en comparación con quienes ejercen otro tipo de actividades comerciales que no tienen la connotación de servicios públicos.

3. Pruebas y alegatos de conclusión A través de auto del 20 de mayo de 201318, se decretaron las pruebas solicitadas en la demanda y su contestación, que eran de carácter documental, testimonial y pericial.

Mediante providencia del 21 de febrero de 201419, una vez concluido el período probatorio, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, si lo estimaba pertinente. La parte demandante20 reiteró los argumentos planteados en la demanda y

sostuvo que la excepción planteada en la contestación de la demanda frente a la procedencia de la acción no estaba llamada a prosperar, porque no se formuló en escrito separado y en cuanto en este asunto se pretendía una indemnización en los términos dispuestos para la reparación directa, como se deducía del contenido literal de las pretensiones, las cuales no versan sobre la legalidad de las Resoluciones 10, 13, 38 y 47 de 2010 de la CREG, sino sobre el daño especial que habrían generado. 18 Folio 115 y 116 del cuaderno 1. 19 Folio 376 del cuaderno 1. 20 Folios 407 a 440 del cuaderno 1. Explicó que la normativa invocada, “más allá de la discusión sobre [su] legalidad o ilegalidad”21, le causó un daño especial, para lo cual aclaró que los cuestionamientos formulados respecto de la idoneidad de las disposiciones tenían como fin poner de presente que por su intermedio la CREG adoptó una regulación que benefició a unos agentes del mercado mayorista de energía y afectó a otros. Argumentó que la demandada le causó un detrimento patrimonial con su regulación, porque: i) generó el aumento desproporcionado de los precios de la energía en la bolsa; ii) redujo los tiempos para los cambios de comercializadores y de clientes -registros de fronteras-; iii) les dio a los generadores la posibilidad de reportar la terminación unilateral de los contratos sin acreditar su incumplimiento y iv) permitió el retiro del mercado de los agentes que incumplieran sus obligaciones, pese a que la normativa precedente solo implicaba una limitación.

La CREG intervino los precios, al punto de que subieron por encima de cualquier previsión, generando sobrecostos que afectaron las garantías que se debían presentar para la compra de energía, lo que desencadenó en una limitación de energía y, luego, en la salida del mercado de la sociedad actora. Con las reglas sobre registro de fronteras la entidad llevó a que los clientes de Comercializar S.A. E.S.P. agilizaran la búsqueda de nuevos proveedores, dada la limitación de suministro de que fue objeto por el aumento de los precios, de ahí que no solo se hubiese visto expuesta a perder sus clientes, sino que tuvo que emprender diversas actuaciones para apoyarlos en dicha coyuntura. La demandada incentivó a los generadores para terminar unilateralmente los contratos, con lo cual hizo más gravosa la comercialización de energía. La CREG22 insistió en que los fundamentos de la demanda “lejos de estar encaminados a demostrar un daño especial (…) desarrollan conceptos de falsa motivación y de desviación o abuso de poder, propios del juicio de legalidad que 21 Folio 407 del cuaderno 1. 22 Folios 462 a 469 del cuaderno 1. debe seguirse a través de la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho”23. De otro lado, explicó que las Resoluciones CREG 10, 13, 38 y 47 de 2010 no establecieron normas sobre los precios, sino que regularon el registro de fronteras comerciales y contratos en el mercado mayorista, así como el retiro de los agentes morosos, normativa que se expidió en el marco de una coyuntura generada por el

fenómeno del niño y en la que se presentó un racionamiento de gas que afectó la disponibilidad de este combustible para la generación de energía eléctrica. Aclaró que el alza de los precios se dio desde el inicio del fenómeno del niño en septiembre de 2009 y no con la nueva regulación, por ello, el detrimento patrimonial alegado habría sido consecuencia d