CE - 25_110010324000200500121011SALVAMENTODEV20221012112002-2022

Radicado: 11001 03 24 000 2005 00121 01

(Acumulado 11001 03 24 000 2005 00150 01)

Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada y otro

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Salvamento parcial de Voto

Consejero de Estado: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001 03 24 000 2005 00121 01 (Acumulado 11001 03 24 000 2005 00150 01) Demandantes: Hermann Gustavo Garrido Prada y Hugo Serrano Gómez Demandada: Nación - Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Minas y Energía De manera respetuosa, me aparto de lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 25 de marzo de 2022, en la acción de nulidad de la referencia, que anuló únicamente las expresiones “las entidades territoriales” y “entidad territorial” del Decreto 3531 de 2004, y consideró que las demás disposiciones del acto demandado se ajustaban a la Constitución Política y a la Ley. Lo anterior, con base en las siguientes razones:

I. El artículo 1 del Decreto 3531 de 2004 estableció como proyectos de infraestructura cofinanciables con los recursos del Fondo Especial Cuota de Fomento los “proyectos para la construcción, incluido el suministro de materiales y equipos, y puesta en

operación de”, entre otros, las “Conexiones de Usuarios de Menores Ingresos”. Al resolver la controversia planteada contra esa disposición, la mayoría de la Sala consideró que, de conformidad con los artículos 367 y 368 de la Constitución y los artículos 3, 5, 11, 79 y 86 de la Ley 142 de 1994, referentes a la fijación de subsidios en materia de servicios públicos, era válido que el Decreto demandado determinara que los usuarios de menores ingresos, esto es, los “usuarios residenciales que Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 24 000 2005 00121 01 (Acumulado 11001 03 24 000 2005 00150 01) Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada y otro pertenecen a los estratos socioeconómicos 1 y 2”1, pudieran ser solicitantes de los recursos de cofinanciación del Fondo Especial Cuota de Fomento. Es decir que, para la Sala mayoritaria, la expresión “Usuarios de Menores Ingresos”, contenida en el acto cuestionado, está acorde con el ordenamiento superior y no es una categoría nueva o diferente a “el mayor índice de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI)”, de que trata el artículo 15 de la Ley 401 de 19972.

II. Ahora, el mencionado artículo legal —materia de la reglamentación que aquí se cuestiona—, creó un fondo especial para promover y financiar proyectos de desarrollo de infraestructura para el uso del gas natural en “los municipios y el sector rural (…)

que tengan el mayor índice de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI)”. En cuanto a la naturaleza del NBI, vale señalar que el documento Justificación de actualización de los datos del NBI CNPV 2018 (febrero-2021), publicado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE3, señala que este índice “busca, con ayuda de algunos componentes simples, encontrar si las necesidades básicas de la población no se encuentran cubiertas. (…) En Colombia (…) se usa principalmente para efectos de transferencias presupuestales”. De igual manera, el DANE precisó que los “indicadores simples” seleccionados para la metodología son4: “Viviendas inadecuadas, Viviendas con hacinamiento crítico, Viviendas con servicios inadecuados, Viviendas con alta dependencia económica, Viviendas con niños en edad escolar que no asisten a la escuela”. En otras palabras, el índice NBI es una metodología que se aplica con la finalidad de identificar el grado de satisfacción de las necesidades básicas en segmentos poblacionales determinados, en atención a indicadores que se relacionan, entre otros, con las condiciones de las viviendas, la dependencia económica, el acceso a los servicios públicos y la escolaridad de los menores de edad. 1 Definición establecida en el artículo 1 del decreto demandado. 2 “Por la cual se crea la Empresa Colombiana de Gas, Ecogas, el Viceministerio de Hidrocarburos y se dictan otras disposiciones”. 3 Visible en el enlace: https://www.dane.gov.co/files/censo2018/informacion-tecnica/CNPV-2018-NBI-justificacionactualizacion-febrero-2021.pdf

4 Visible en el enlace: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/pobreza-y-condiciones-devida/necesidades-basicas-insatisfechas-nbi Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 24 000 2005 00121 01 (Acumulado 11001 03 24 000 2005 00150 01) Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada y otro Por su parte, el artículo 368 de la Constitución autoriza la fijación de subsidios para que las “personas de menores ingresos” puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. Estos se encuentran regulados por la Ley 142 de 1994 y apuntan a promover la igualdad material en el uso y disfrute de dichos servicios, como manifestación del Estado Social de Derecho5. Siendo así, considero que el Decreto demandado, al hacer referencia a los “Usuarios de Menores Ingresos”, sí contempló una categoría diferente a “el mayor índice de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI)” de que trata el artículo 15 de la Ley 401 de

1997. Los primeros son la población destinataria del esquema de subsidios para el pago de tarifas de servicios públicos, y el segundo es una metodología de cálculo de insatisfacción de necesidades básicas de la población.

Por esa razón, estimo que el referido artículo legal no tuvo la finalidad que el Decreto demandado materializó, esto es, la de financiar con los recursos del fondo las

“Conexiones de Usuarios de Menores Ingresos”. La norma reglamentada buscó promover y cofinanciar con los recursos del fondo los proyectos dirigidos al desarrollo de infraestructura para el uso del gas natural en los municipios y el sector rural que resulten priorizados de acuerdo con el índice NBI, que el DANE calcula y certifica, atendiendo a unos “indicadores simples”, determinados por esa misma entidad. Entonces, a mi juicio, el acto administrativo demandado es nulo por haber excedido la potestad reglamentaria, al modificar los destinatarios de los recursos del fondo especial creado por la ley. La decisión mayoritaria dio un alcance que no correspondía a la expresión “el mayor índice de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI)” del artículo 15 de la Ley 401 de 1997, pues la vinculó con la de “personas de menores ingresos”, de que trata el artículo 368 de la Carta, pese a que son figuras completamente distintas, que de hecho cuentan con desarrollo legal independiente. Como consecuencia, de manera equivocada, encontró en esa disposición el fundamento constitucional del acto demandado. Por lo expuesto, me declaro en desacuerdo con la posición de la mayoría. 5 Corte Constitucional, sentencia C-566 de 1995, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 24 000 2005 00121 01 (Acumulado 11001 03 24 000 2005 00150 01)

Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada y otro Fecha ut supra.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente salvamento de voto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co