CE-25307-33-31-001-2007-00455-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona porque no se advierte la necesidad de unificar la jurisprudencia El actor popular solicitó la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano; la moralidad administrativa; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la defensa del patrimonio público; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios; por cuanto las entidades demandadas, sin autorización legal alguna y en forma arbitraria, trasladaron a los usuarios del servicio público de acueducto la totalidad del porcentaje de las pérdidas patrimoniales ocasionadas por concepto de índice de agua no contabilizada… En este punto la Sala considera necesario reiterar que el propósito de la facultad de revisión lo constituye la unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado y no está prevista como una tercera instancia, como al parecer erradamente lo entendió el actor popular, en cuya solicitud no se relaciona ninguno de los eventos que justifica la procedencia del mecanismo.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013)

Radicación número: 25307-33-31-001-2007-00455-01(AP)REV

Actor: CARLOS ALBERTO FORERO

Demandado: MUNICIPIO DE FUSAGASUGA Y EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE FUSAGASUGA En virtud de lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, procede la Sala a resolver sobre la selección de la solicitud de revisión eventual presentada por la parte actora respecto de la sentencia del 11 de octubre de 2012, proferida por la Sección Primera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción popular de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, el ciudadano Carlos Alberto Forero solicitó la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano; la moralidad administrativa; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la defensa del patrimonio público; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios; con el propósito que el Juez Administrativo del Circuito de Girardot le ordenara a las entidades demandadas suspender de manera inmediata la facturación indebida del servicio

de agua potable, absteniéndose de trasladar a los usuarios la totalidad del porcentaje de las pérdidas sufridas por la empresa prestadora de dicho servicio, ocasionadas por el índice de agua no contabilizada. Adicionalmente pidió que se disponga el reconocimiento en su favor del incentivo de que tratan los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales o al 15% del valor que recupere la entidad pública en razón de la acción popular. Las anteriores pretensiones, en síntesis, se fundan en que las entidades demandadas, sin autorización legal alguna y en forma arbitraria, trasladaron a los usuarios la totalidad de los costos económicos de las pérdidas patrimoniales por concepto de índice de agua no contabilizada, resultante de las diferencias entre el volumen de agua tratada (7.030.560 m3) y de agua facturada (4.290.096 m3). Explicó que de conformidad con la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), en Colombia el nivel máximo de pérdidas de agua potable que se permite recuperar a las empresas prestadoras de dicho servicio a través de las tarifas impuestas a los usuarios es del 30%. Afirmó que durante los años 2002 – 2006 la Empresa de Servicios Públicos de Fusagasugá ha superado dicho límite en un 8,98%, desconociendo la prohibición contenida en el artículo 94 de la Ley 142 de 1994.

2. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 17 de enero de 2012 el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot negó las pretensiones de la demanda, limitándose a afirmar que en este caso no se vulneraron los derechos colectivos, toda vez que ninguna de las pruebas que obran en el expediente evidencia que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios haya iniciado alguna investigación en contra de EMERFUSA E.S.P.

3. DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA El 11 de octubre de 2012 la Sección Primera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor popular, confirmando la sentencia proferida el 17 de enero de ese mismo año por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot, que negó las pretensiones de la demanda1.

Los argumentos del juez de segunda instancia, en esencia, se contraen a lo siguiente: a).- La no vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, por cuanto no se probó que las entidades demandadas o alguno de sus funcionarios hubiesen actuado con un propósito torticero, indebido, malintencionado o culposo, ya fuera para obtener un provecho o beneficio personal, de grupo o de terceras personas. b).- La no demostración que la Empresa de Servicios Públicos de Fusagasugá – EMERFUSA E.S.P., con su acción u omisión, hubiere dejado de prestar el servicio de acueducto y alcantarillado de manera eficiente y oportuna. c).- La ausencia de vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios, a

partir de los siguientes elementos de prueba: (i) El informe rendido por la Empresa de Servicios Públicos demandada, en el que se asegura que esa entidad asume los costos causados por el indicador del índice de agua no contabilizada (IANC) y que tal valor no se les factura a los usuarios; (ii) el oficio No. 20084100716671 de 26 de septiembre de 2008, en el que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios manifiesta que no ha emitido requerimiento ni proferido sanción alguna contra EMERFUSA E.S.P. por concepto de cobro en exceso del 30% de las pérdidas de agua no contabilizada a los usuarios. d).- Las pruebas aportadas en el trámite de la primera instancia permiten concluir que no se vulneró ningún derecho colectivo, pues con ellas se demuestra que la Empresa de Servicios Públicos de Fusagasugá no ha trasladado las tarifas del índice de agua no contabilizada a los usuarios.

4. PETICIÓN DE REVISIÓN Inconforme con la decisión adoptada en la sentencia de segunda instancia, el 10 de diciembre de 2012 el actor popular presentó solicitud de revisión, sin exponer argumentación alguna2.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procede la Sala a resolver la solicitud formulada por la parte actora para la revisión de la sentencia proferida por la Sección Primera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de octubre de 2012, con fundamento en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

Para este efecto, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i)

competencia, (ii) presupuestos para la procedencia de la revisión y (iii) estudio del caso concreto. 1.- Competencia 1 Folios 50 – 90 del cuaderno de trámite ante el Consejo de Estado. 2 Folio 91 cuaderno de trámite ante el Consejo de Estado. De conformidad con lo dispuesto en artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, la competencia para decidir sobre la selección para revisión eventual de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo de las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos, corresponde a las diferentes Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Tal facultad fue reiterada por el Acuerdo No. 117 de 12 de octubre de 2010, por el cual la Sala Plena del Consejo de Estado adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 2003, a través del cual se expidió el Reglamento Interno de esta Corporación, advirtiendo que el reparto sería efectuado por el Presidente, sin atender a la especialidad3. 2.- Presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de las providencias dictadas en las acciones populares y de grupo A partir de la regulación contenida en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, esta Corporación estableció los presupuestos que habilitan la presentación del mecanismo de revisión eventual de las sentencias y demás providencias que conllevan la terminación o finalización del proceso en las acciones populares y de

grupo, que para efectos pedagógicos se desglosan de la siguiente manera:  La revisión procede a petición de parte o del Ministerio Público, dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la respectiva providencia; de contera que tal mecanismo no puede iniciarse oficiosamente.  La providencia cuya revisión se pretende debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. En tal sentido, es improcedente solicitar la revisión de providencias que impulsen el proceso de la acción popular o de grupo.  La providencia debe ser dictada por el Tribunal Administrativo, lo cual descarta la revisión de sentencias o autos emitidos por los jueces en primera instancia, así finalicen o dispongan el archivo del proceso.  El propósito del mecanismo de revisión lo constituye la unificación de jurisprudencia y no una tercera instancia. La tarea de unificación debe hacerse desde la ratio decidendi -entendida como la extracción del verdadero principio decisional4de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, porque es allí donde se identifica el conflicto materialmente. La procedencia de dicho mecanismo, entre otros casos, se justifica: (i) cuando sea necesario fijar una 3 “ARTÍCULO 1o. Adicionase al artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el Reglamento Interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: - Parágrafo. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo,

proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación”. 4 SU-047/99 posición unificadora, porque uno o varios temas objeto de la providencia han merecido un tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado; (ii) cuando por la complejidad, indefinición, indeterminación o ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda el tema o los temas de que trata la providencia, o por un vacío legal, es indispensable señalar la directriz interpretativa; (iii) cuando sobre los temas abordados en la providencia no exista una posición consolidada en la jurisprudencia del Consejo de Estado; ó (iv) cuando los temas no se han desarrollado jurisprudencialmente5.  La carga de la prueba la asume la parte que activa el mecanismo de la revisión. Si se trata por ejemplo de demostrar la contradicción en la jurisprudencia, debe hacer referencia a los precedentes jurisprudenciales que existen sobre la materia y evidenciar su contradicción para que el ejercicio del mecanismo eventual de revisión pueda cumplir con el fin establecido.  La solicitud respectiva debe encontrarse debidamente sustentada, con precisión de los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente con la finalidad de unificar la jurisprudencia, más no para convertir el mecanismo en una tercera instancia que revise nuevamente el aspecto fáctico y probatorio del caso. 3.- Estudio del caso concreto Como ya se advirtió, el actor popular solicitó la protección de los derechos

colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano; la moralidad administrativa; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la defensa del patrimonio público; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios; por cuanto las entidades demandadas, sin autorización legal alguna y en forma arbitraria, trasladaron a los usuarios del servicio público de acueducto la totalidad del porcentaje de las pérdidas patrimoniales ocasionadas por concepto de índice de agua no contabilizada. En este contexto, procede la Sala a revisar si en el sub lite se cumplen los presupuestos relacionados en el aserto anterior para seleccionar el presente asunto y así, si es del caso, revisar la providencia proferida por la Sección Primera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Veamos: En relación con el trámite del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo, el inciso segundo del artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, dispone lo siguiente: “ARTICULO 36A. Adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009: (…) La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o

providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. N° 200012331000200700244 01, auto de julio 14 de 2009. Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella”. Como puede observarse, la norma no previó la posibilidad de que la solicitud de revisión se presentara y posteriormente se sustentara ante los Tribunales Administrativos o el Consejo de Estado, vale decir, la Ley 1285 de 2009 no estableció una etapa procesal dirigida a la sustentación posterior de la solicitud. Así, la expresión “deberá formularse” implica que la petición se presente y sustente al mismo tiempo. En la misma línea, el artículo 274 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo señala: “Artículo 274. Competencia y trámite. De la revisión eventual conocerá la sección que el reglamento determine según su especialidad y para su trámite se observarán las siguientes reglas:

1. La petición deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso.

2. En la petición deberá hacerse una exposición razonada sobre las circunstancias que imponen la revisión, y acompañarse a la misma copia de las providencias relacionadas con la solicitud. (…)” A partir de lo anterior se evidencia que ni en la regulación original del mecanismo de revisión eventual, contenida en la Ley 1285 de 2009, ni en la del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se previó la posibilidad de sustentación posterior de la solicitud.

En el sub examine la providencia cuya revisión se solicita fue proferida por la Sección Primera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de octubre de 20126 y notificada por edicto que se desfijó el 3 de diciembre siguiente7. La petición de revisión eventual fue presentada por el actor popular el 10 de diciembre de 2012, sin sustentar los aspectos o materias que ameritan la revisión de la providencia con la finalidad de unificar la jurisprudencia8. 6 Folios 50 – 90 cuaderno de trámite ante el Consejo de Estado. 7 Folio 192. 8 Folio 91. En este punto la Sala considera necesario reiterar que el propósito de la facultad

de revisión lo constituye la unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado y no está prevista como una tercera instancia, como al parecer erradamente lo entendió el actor popular, en cuya solicitud no se relaciona ninguno de los eventos que justifica la procedencia del mecanismo. Así las cosas, en este caso no se cumplen los presupuestos para seleccionar el presente asunto, en razón a que la respectiva solicitud no fue sustentada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

IV. RESUELVE 1.- NO SELECCIONAR para su revisión la sentencia del 11 de octubre de 2012, proferida por la Sección Primera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.- Ejecutoriado este auto devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN GERARDO ARENAS

MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO