CE-25307-33-31-001-2008-00199-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar jurisprudencia en cuanto a incentivo económico FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25307-33-31-001-2008-00199-01(AP)REV

Actor: ELVIA ESTRELLA MAHECHA OSPINA Demandado: BANCO DE LA REPUBLICA Decide la Sala la procedencia de la solicitud presentada por la actora para revisión eventual de la sentencia proferida por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de julio de 2011, mediante la cual revocó la providencia de 20 de abril de 2010, por medio de la cual el Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Girardot negó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES La señora ELVIA ESTRELLA MAHECHA OSPINA promovió acción popular contra el Banco de la República con miras a lograr el amparo de los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público (Fls. 9 - 15), en los siguientes términos: “QUE SE DECLAREN vulnerados los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; así como la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos

respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. Derechos e intereses que vienen siendo vulnerados por las falencias que presenta la construcción y estructura del edificio donde funciona en la ciudad de Girardot, el Centro Cultural del Banco de la República.

2. QUE COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR, se ordene al BANCO DE LA REPUBLICA, efectúe las adecuaciones físicas para permitir el fácil acceso a las personas discapacitadas con limitaciones locomotrices.

3. QUE SE ORDENE A FAVOR DE LA ACTORA POPULAR EL

RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL INCENTIVO ECONOMICO A QUE SE

REFIERE LA LEY 472 DE 1998.

4. QUE SE CONDENE EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.” I.2. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 20 de abril de 2010 (Fls. 103 - 117), el Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, negó las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “ (…) En punto de las valoraciones que anteceden se habrá de negar las pretensiones de la demanda, no obstante se conminará al BANCO DE LA REPUBLICA, para que en garantía del derecho colectivo de goce al espacio público de la población con limitaciones en su movilidad, no cese en la ejecución del proyecto de adecuación de todas las edificaciones de su propiedad en el territorio nacional, incluida la ubicada en el municipio de Girardot, y mantenga los mecanismos provisionales implementados en éste, para que la citada población supere las barreras arquitectónicas que le

impiden su acceso autónomo y seguro al espacio físico del mismo. (…)” I.3. LA APELACION Mediante escrito radicado el 10 de mayo de 2010 ante el Juzgado Unico Administrativo de Girardot (Fl. 122 - 123), la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, argumentando que a pesar de que dicha providencia reconoce la vulneración de los derechos colectivos invocados, niega el amparo de los mismas, manifestando que por el hecho de haber contratado un estudio de consultoría en el año 2008 para el diseño de la adecuación de diversos inmuebles del Banco alrededor de todo el país, no obra prueba que demuestre que en dicho estudio se encuentra incluida la ciudad de Girardot. I.4. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de 14 de julio de 2011 (Fls. 18 - 44), ordenó revocar la sentencia del a - quo, y dispuso proteger los derechos colectivos invocados, argumentando que la sede del Banco de la República ubicada en la ciudad de Girardot, no cuenta con rampas ascensores, ni vías de acceso para las personas con discapacidad física. Anota que de acuerdo con las fotografías allegadas al expediente y con lo consignado en el acta de inspección judicial, se evidencia que la única entrada para el público del edifico del Banco de la República de Girardot, cuenta con varios escalones para su ingreso y en ninguna parte se observan rampas o vías de acceso para personas que se les dificulta movilizarse.

Menciona que el plan desarrollado desde 1998 por el Banco de la República para adecuar todas las sedes donde funciona, lleva más de 10 años sin que se haya podido culminar, vulnerando así los derechos de las personas con problemas de movilidad. Por otro lado, niega el reconocimiento al incentivo, al anotar que de acuerdo con la postura adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 24 de enero de 2011, dentro del expediente No. 2004-00917-01, el incentivo económico en las acciones populares ya no tiene fundamento normativo y por ello no debe de reconocerse a los demandantes. Indica que se aparta del criterio jurisprudencial previsto en la sentencia de 26 de mayo de 2011, radicado No. 2006 - 00376-01 M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso, al considerar que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 son de carácter sustancial y no procesal, frente a las cuales se tenía una mera expectativa que al momento de su reconocimiento ya no existe. I.5. SOLICITUD DE REVISION En escrito visible a folios 45 - 47 del expediente, la señora ELVIA ESTRELLA MAHECHA OSPINA solicita la revisión eventual de la sentencia de 14 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del tramite de la acción popular de la referencia, para lo cual expresó lo siguiente: “[…] En mi condición de accionante dentro del proceso constitucional citado en referencia, comedidamente solicito a su despacho el envío del expediente al Consejo de Estado para la revisión de la sentencia citada en referencia,

lo anterior por las siguientes razones: Los motivos de mi desistimiento con la sentencia recurrida se fundamentan en que la misma desconoce las sentencias proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia del Dr. MARCO ANTONIO VELILLA del 20 de enero del 2011, radicación 250002325000035701, así mismo de la sentencia del 26 de mayo de 2011, proferida por el Consejo de Estado con ponencia de MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, dentro del proceso radicado bajo el número 25000-23-25-000-2006-00376-01 (AP), en virtud de las cuales se accedió al reconocimiento del incentivo a favor del actor popular para aquellas acciones instauradas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, tal y como es el caso de la acción cuya primera instancia fue decidida por el despacho en primera instancia, en virtud de la decisión recurrida, así las cosas el fallo recurrido deberá ser revocado y en su lugar ordenar el reconocimiento a favor del suscrito actor popular. Así las cosas, es evidente que la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, no implica la pérdida del incentivo económico para los procesos que a la fecha de entrada en vigencia de la misma se encontraban en trámite, por cuanto si bien éste no es un derecho adquirido, al mismo, si debe dársele el tratamiento de expectativa legítima, que el actor tiene respecto de un derecho económico que se contempló al momento de iniciarse el trámite procesal y que luego fue derogado por el legislador, lo anterior por cuanto la Corte Constitucional en virtud entre otras, de la sentencia C-789

de 2002, sentencia judicial ésta con efecto erga omnes y carácter vinculante para todas las autoridades en el país, reconoció que para hacer efectivo el artículo 58 constitucional, cuando existan tránsitos legislativos, quienes estén cercanos a adquirir el derecho bajo la vigencia de la ley que se deroga deben ser protegidos, en aras de que logren consolidar el derecho, siendo contrario a la Carta, el desconocimiento de tales expectativas próximas o inminentes. […]”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 20091, y lo consagrado en el Acuerdo No. 0117 del 12 de octubre de 2010, modificatorio del Acuerdo No. 55 del 2003 proferido por la Sala Plena de esta Corporación, le corresponde a la Sala de la Sección Primera, previo reparto entre todos los despachos, conocer y decidir la solicitud de revisión de la sentencia de acción popular de la referencia. 1 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la

Administración de Justicia. II.2. LA REVISION EVENTUAL DE LAS ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO - FINALIDAD Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA El artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, establece el mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo decididas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La norma dispone: “Artículo 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996,

el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidos por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán emitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o

el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. Parágrafo 1º. La ley podrá disponer que la revisión eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación con procesos originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y trámite de la revisión eventual, tales como la determinación de los plazos dentro de los cuales dentro de los cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto de la negativa de la selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la revisión eventual pueda ocurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios”. De lo trascrito se desprende con claridad que la finalidad del mecanismo de la eventual revisión es la unificación de la jurisprudencia por parte del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo con miras a evitar la existencia de criterios contradictorios respecto de un mismo tema, derivados, por ejemplo y a título puramente enunciativo, de su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad normativa, vacío legislativo, confusión y diversidad de interpretaciones, inexistencia de criterio consolidado respecto de determinados tópicos, entre otros aspectos significativos o propios de la tarea unificadora. De igual manera, del texto normativo copiado en precedencia se tienen como requisitos para la prosperidad del aludido mecanismo, los siguientes:

A.- Petición de parte o del Ministerio Público Se necesita solicitud expresa de parte o del Ministerio Público, lo que descarta la decisión oficiosa de revisión por la autoridad judicial. Si bien la norma en cita guarda silencio respecto de la necesidad, o no, de sustentar la petición, se estima indispensable para su procedencia que el interesado exponga de manera sencilla las razones por las cuales considera que la providencia definitiva debe ser seleccionada para el cumplimiento del fin unificador previsto en la ley. Al respecto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto del 14 de julio de 2009, Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez, precisa lo siguiente: “En efecto, como lo establece la ley y como se ha expuesto en la presente providencia, la finalidad del mecanismo de la revisión consiste única y exclusivamente en la unificación de la jurisprudencia, por consiguiente, quien pretenda solicitar la revisión deberá acreditar, en cumplimiento de los deberes de lealtad, buena fe y en el de obrar sin temeridad, que la providencia objeto de la petición reúne las condiciones y presupuestos previstos en la ley. En este sentido, si la ley de manera manifiesta define los propósitos y los requisitos de la procedencia de la figura de la revisión, está previendo implícitamente la necesidad, en cabeza de la parte interesada, de sustentar o expresar las razones por medio de las cuales considera que la providencia objeto de la solicitud pueda ser revisada con el fin de unificar la jurisprudencia. Al respecto cabe agregar que constituye principio general en las actuaciones procesales, aquél según el cual incumbe a las partes

probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, razón por la cual si la hipótesis fáctica que se requiere acreditar, tratándose del mecanismo de la revisión, es la finalidad que con dicha figura se persigue, le corresponde al interesado demostrar que la solicitud de seleccionar la providencia definitiva respectiva cumple con ese propósito; lo contrario esto es, la sola presentación de la petición sin sustentación alguna, comportaría el traslado, al operador judicial, de la carga de la diligencia que le corresponde a las partes, lo cual desnaturalizaría por completo el principio dispositivo que fundamenta y rige, entre otros, las estructura procesal prevista en el ordenamiento. Claro está, conviene precisar que habida cuenta que el mecanismo de revisión no comporta un recurso, la sustentación a la cual se ha hecho referencia no se sujeta a las formalidades y exigencias propias que se requieren tratándose de las impugnaciones” B.- Petición presentada en oportunidad La solicitud debe presentarse dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia que ponga fin al proceso. C.- La providencia cuya revisión se solicita debe haberse dictado por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o archivo del proceso La revisión recae únicamente sobre las sentencias o demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos. No se revisan las dictadas por los jueces administrativos bajo el entendido de que ellos acatan el precedente jurisprudencial vertical fijado por el respectivo Tribunal que funge como su superior funcional y, en esa medida, se encuentra

salvaguardada la coherencia sistémica de la jurisprudencia. Así las cosas, las particularidades de cada asunto, el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión, la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado, y la importancia o trascendencia de los temas que se debaten en la providencia, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva. II.3. EL CASO CONCRETO La actora popular solicitó la revisión eventual de la sentencia proferida el 14 de julio de 2011 por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a que se le reconozca el incentivo económico. Por lo anterior, procede la Sala a verificar si en el caso concreto se cumplen los presupuestos para seleccionar el presente asunto, a efectos de revisar la sentencia mencionada en el acápite anterior. Del plenario se desprende que la solicitud de revisión fue presentada por la actora el 8 de agosto de 2011, dentro del término previsto para el efecto en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, esto es, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia que puso fin al respectivo proceso, esto es, providencia notificada por edicto el 28 de julio de 2011 y se desfijó el 1° de agosto del mismo año. Asimismo, puede constatarse que la actora puso de presente en su solicitud el

tema del reconocimiento del incentivo, por lo que debe en consecuencia esta Sala determinar si la inconformidad involucra en sí misma la necesidad de unificar jurisprudencia en lo que tiene que ver con ese derecho, con ocasión de la expedición de la Ley 1425 de 2010 a través de la cual se derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. Al efecto y revisada la jurisprudencia de esta Corporación, la Sala encuentra que esta Sección2 ha considerado, que no obstante que mediante la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre) fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, la 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Rad.: 2005 – 00232. ley posterior no es aplicable, “pues la misma se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a dicha ley por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad”3. En el mismo sentido se aseveró4: “el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la

época en que estos se adelanten”. Por su parte, la Sección Tercera de esta Corporación se abstiene de reconocer el incentivo en sentencia del 24 de enero de 2011 argumentando “…es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio.(…) En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo”. En armonía con lo expuesto y en cumplimiento de las previsiones del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, a juicio de la Sección Primera resulta de gran relevancia que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unifique la jurisprudencia en materia de acción popular, en lo que tiene que ver con el reconocimiento del beneficio económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 30 de octubre de 2003. Rad.: 1999 – 2909.

Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección

Primera. Sentencia del 26 de mayo de 2011. Rad.: 2006 – 00376. Consejero

Ponente: Dr. María Claudia Rojas Lasso.

Ahora bien, la Sala considera pertinente advertir que aunque mediante auto de 23 de marzo de 20115 (M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) la Sección Tercera de esta Corporación dispuso la selección de una acción popular, con el propósito de que se unificara la jurisprudencia en cuanto al reconocimiento del incentivo, tal circunstancia no invalida la posibilidad de seleccionar para revisión el asunto de la referencia, como quiera que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, de donde se sigue que mientras la Sala Plena de esta Corporación no haya proferido un fallo en dicho sentido, hay lugar a la Selección, tanto más si se cumplen los requisitos para el efecto como ocurrió en el asunto de le referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E : PRIMERO. Seleccionar la sentencia de 14 de julio de 2011 proferida por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para su revisión, de conformidad con la parte motiva.

SEGUNDO: Notificar la presente providencia por estado a las partes y al Ministerio

Público. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día de 9 de febrero de 2012.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta MARCO ANTONIO VELILLA MORENO 5 Consejo de Estado – Sección Tercera (Sala Plena). Auto de 23 de marzo de

2011. Expediente Nº 17001-33-31-0012009-01489-01(AP). Actor: Javier Elías

Arias Idarraga.