CE - 25_470012333000202200154011SENTENCIA20220922161513_TCListadoTitulados133116978305126758-2022

Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil – Distrito de Santa Marta Radicado: 47001-23-33-000-2022-00154-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: CUMPLIMIENTO Radicación: 47001-23-33-000-2022-00154-01

Accionante: EDINSON ALBERTO HERRERA CUBIDES

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – DISTRITO DE SANTA MARTA Temas: Confirma decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 2 de agosto de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró improcedente el medio de control de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

1. Mediante correo electrónico del 7 de julio de 2022, el señor Edinson Alberto Herrera Cubides, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía del Distrito de Santa Marta, con el fin de obtener el acatamiento de lo preceptuado en el artículo 3, parágrafo 1 del Decreto Ley 893 de 20171.

2. Pretensiones de la demanda: “…1. Se aplique por parte de la COMISION (sic) NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA ALCALDÍA DISTRITAL DE SANTA MARTA, lo señalado en el Decreto con fuerza de Ley 893 de 2017 art. 3 parágrafo 1.

2. Se ordene a la COMISION (sic) NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA ALCALDÍA DEL DISTRITO DE SANTA MARTA abstenerse de continuar con la convocatoria No.

CNSC. 20181000008216 del 7 de diciembre del 2018, por la extralimitación 1 “Por el cual se crean los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET).”. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil – Distrito de Santa Marta Radicado: 47001-23-33-000-2022-00154-01 manifiesta, en cuanto a la convocatoria no solo fue en caminada (sic) a la zona rural, sino, que también fue aplicada en los cargos de la cabecera del Distritito (sic) de Santa Marta”.

3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos:

2. Con el Decreto 893 de 2017 se crearon los “Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial” – PDET, como herramienta esencial para que la “Reforma Rural Integral” – RRI, llegue de forma prioritaria a los territorios.

3. La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante convocatoria 910 de 2018 y el Acuerdo No. 20181000008216 del 7 de diciembre de 2018, dio apertura al concurso de méritos de “Municipios Priorizados para el Postconflicto”.

4. Según el accionante, el Distrito de Santa Marta, ofertó en el concurso toda la planta de personal, incluyendo cargos rurales y urbanos, con lo cual se incumplió el parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto Ley 893 de 2017.

5. Manifestó el accionante que el incumplimiento por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de la Alcaldía Distrital de Santa Marta de la norma invocada, “...está causando un perjuicio irremediable, tanto en los que no pudieron pasar el escaño de la prueba escrita, como en los que van liderando el concurso, pues está causando una expectativas que no se pueden cumplir, contrarias a la normatividad citada, marco legal que motiva el concurso aplicado a los 170 municipios ofertados en el concurso de méritos del

Postconflicto”.

6. Afirmó que a través de la Resolución No. 3743 del 25 de junio de 2019 fue nombrado en provisionalidad en la oficina de Asuntos Policivos y Regulación del Espacio Público de la Alcaldía Distrital de Santa Marta, y que su cargo fue ofertado a pesar de que no hace parte de la zona rural del Distrito de Santa Marta, como lo exige el Decreto 893 de 2017 art 3, parágrafo 1, “...como el concurso se encuentra en su parte final, lo inminente, si se desarrolla de manera natural como

hasta ahora, el resultado cierto es la pérdida del cargo, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado, cumpliendo el marco legal establecido”.

7. Al respecto precisó que en asunto con idénticas partes, hechos y pretensiones fue conocido y decidido por esta Sala mediante providencia del 30 de junio de 20222, oportunidad en la cual se revocó la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción para, en su lugar, rechazar la demanda por falta de constitución en renuencia, advirtiendo que, en todo caso: “así se superara el agotamiento del requisito de procedibilidad, la acción de cumplimiento devendría en improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial como lo concluyó el Tribunal A quo.” 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 30 de junio de 2022, Radicado: 47001-23-33-000-2022-00102-01,

M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil – Distrito de Santa Marta Radicado: 47001-23-33-000-2022-00154-01

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

8. Por auto del 12 de julio de 2022 el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda y ordenó la notificación al presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la alcaldesa del distrito de Santa Marta.

4.2. Contestación de la demanda 4.2.1. Comisión Nacional del Servicio Civil

9. El apoderado judicial, mediante correo electrónico del 19 de julio de 2022, solicitó que se negara la acción de cumplimiento, toda vez que se ha acatado la normativa que rige la materia, así como también se han garantizado los derechos de los aspirantes en el desarrollo del proceso de selección, sin encontrar mérito parar dar prosperidad a las pretensiones presentadas.

10. Sostuvo que el accionante se inscribió como aspirante a una de las vacantes ofertadas del empleo denominado profesional universitario, código 219, grado 2, identificado con el código OPEC 73672, perteneciente a la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Santa Marta.

11. Manifestó que mediante Decreto Ley 893 de 2017, se crearon los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET) como un instrumento de planificación y gestión para implementación prioritaria de los planes sectoriales y programas en el marco de la Reforma Rural Integral (RRI) y las medidas pertinentes que estableció el Acuerdo Final de Paz, en articulación con los Planes Territoriales en los Municipios Priorizados.

12. Indicó que el artículo 3º ibídem determinó 16 zonas PDET y priorizó 170 municipios que fueron identificados siguiendo los criterios establecidos en el

Acuerdo Final de Paz.

13. Explicó que el Decreto Ley 894 de 2017, dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil diseñaría los procesos de selección y evaluación del desempeño laboral de los servidores públicos vinculados o que se vinculen en los municipios priorizados por el Gobierno Nacional, sin que hiciera

discriminación alguna respecto a empleos públicos de zonas rurales o urbanas, sino que, se refirió a ellos en forma general.

14. Señaló que realizó conjuntamente con los jefes de las entidades objeto de convocatoria, la etapa de planeación del concurso abierto de méritos, con el fin

de proveer los empleos en vacancia definitiva del Sistema General de Carrera 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil – Distrito de Santa Marta Radicado: 47001-23-33-000-2022-00154-01 Administrativa de sus plantas de personal mediante un proceso de selección con enfoque diferencial.

15. Sostuvo que la convocatoria de municipios priorizados para el post conflicto inició su etapa de inscripciones el 16 de marzo de 2020, la cual estuvo aplazada desde el 25 de marzo del mismo año hasta el 03 de enero de 2021, con ocasión de la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional; y en virtud del Decreto 1754 del 4 de enero de 2021 se reactivó la etapa de inscripciones hasta el 20 de febrero de 2021.

16. Precisó que a la fecha se han llevado a cabo las siguientes etapas: (i) convocatoria y divulgación, (ii) inscripciones, (iii) aplicación a pruebas escritas,

(iv) acceso a las pruebas escritas, (v) publicación de respuesta a reclamaciones sobre pruebas escritas, (vi) publicación de resultados definitivos sobre pruebas

escritas, y, (vii) período de complementación, en el aplicativo SIMO, de la documentación para el Proceso de Selección y, (viii) publicación de resultados de la Verificación de Requisitos Mínimos (VRM), que comprende la publicación de resultados, reclamación y publicación final, lo cual fue informado a través del sitio web de la CNSC.

17. Destacó en la convocatoria se estableció, que el concurso se regiría de manera especial, por lo establecido en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, los Decretos Ley 760 de 2005, 785 de 2005, 1083 de 2015, 893 de 2017, 894 de 2017, Decreto Reglamentario 1038 de 2018 y por las demás normas concordantes.

18. Mencionó que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 2.2.36.3.2, Capítulo 3 del Decreto 1083 de 2015, adicionado por el Decreto 1038 de 2018, la Alcaldía Distrital de Santa Marta, consolidó y reportó la Oferta

Pública de Empleos de Carrera - OPEC, en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad - SIMO, compuesta por ciento 152 empleos, distribuidos en 215 vacantes.

19. Afirmó que con fundamento en lo anterior, se profirió el Acuerdo No.20181000008216 del 07 de diciembre de 2018, “Por el cual se convoca y se establecen las reglas para el Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los

empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DISTRITAL DE SANTA MARTA - MAGDALENA, PROCESO DE SELECCIÓN No. 910 DE 2018 - MUNICIPIOS PRIORIZADOS PARA EL POST CONFLICTO (MUNICIPIOS DE 1ª A 4ª CATEGORÍA)”, modificado por el Acuerdo No. CNSC – 20201000000386 del 27 de febrero de 2020, y corregido mediante el Acuerdo CNSC No. 20201000002416 del 13 de agosto de 2020. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil – Distrito de Santa Marta Radicado: 47001-23-33-000-2022-00154-01

20. Resaltó que no ha actuado de forma caprichosa ni mucho menos arbitraria, sino que ha sido diligencia en estricto cumplimiento de los lineamientos constitucionales y legales que reglamentan la materia.

4.2.2. Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta

21. La apoderada judicial, mediante correo electrónico del 19 de julio de 2022, allegó escrito de contestación de la demanda en la que solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva y se le desvinculada del presente medio de control.

22. Sostuvo que a través del Acuerdo No. CNSC. 20181000008216 del 7 de diciembre del 2018, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se

convocó y se establecieron las reglas del proceso de selección por mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la alcaldía de Santa Marta.

23. Manifestó que la CNSC tuvo en cuenta la información que se le suministró en relación a los cargos ofertados y disponibles.

24. Afirmó que “...las pretensiones del demandante en contra del Ente Territorial que defiendo carecen de fundamentos tanto fácticos como jurídicos y son acusaciones infundadas respecto a una inobservancia por parte del Distrito de Santa Marta a las disposiciones contenidas en el parágrafo 1ro del artículo 3 del Decreto 893 de 2017., toda vez que éste no ha realizado ni omitido acción alguna que tengan relación o sea congruente con los hechos narrados en el libelo de la demanda, siendo limitada su acción en el proceso de conformación de la convocatoria, a suministrar una información general solicitada por la CNSC mediante Circular No. 2016000000057 del 22 de septiembre de 2016”.

25. Explicó que se presenta el fenómeno jurídico de la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es la transgresora de los derechos alegados y por ende resulta improcedente que se le ordene la realización de actos orientados a atender supuestos deberes, sobre las cuales no tiene competencia o injerencia. 4.3. Fallo impugnado

26. En sentencia del 2 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró improcedente la acción de cumplimiento, al considerar que:

“…teniendo en cuenta que las pretensiones de la parte actora, van más allá del cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto Ley 893 de 2017 y pese a la expresa indicación de que no buscan revisar los actos administrativos emitidos a propósito de la expedición de dicha norma, sin duda, se orientan a discutir la legalidad del Acuerdo No. 20181000008216 del 7 de diciembre de 2018 de la CNSC, acto administrativo que, se considera por parte del demandante, 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil – Distrito de Santa Marta Radicado: 47001-23-33-000-2022-00154-01 desatiende el ordenamiento jurídico que es lo que propone con el ejercicio de esta acción, correspondiendo en consecuencia acusarlo ante el juez natural a través de los medios de control ordinarios con el fin de que se realice el estudio correspondiente que, por subsidiariedad, escapa a la órbita de conocimiento de este juez constitucional”.

27. Con fundamento en lo anterior, concluyó que la acción de cumplimiento devenía en improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, en cuanto lo que se pretende es discutir la legalidad del Acuerdo No. 20181000008216 del 7 de diciembre de 2018 expedido por la CNSC, lo que escapa a la competencia de este juez constitucional y al objeto del presente medio de control.

4.4. Impugnación

28. El accionante, mediante correo electrónico del 8 de agosto de 2022, allegó escrito en el que impugnó3 la decisión del Tribunal, para que se revocara y en su lugar, “...se aplique por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la alcaldía distrital de Santa Marta, lo señalado en el Decreto con fuerza de Ley 893 de 2017 art. 3 parágrafo 1” y se les ordene abstenerse de continuar con la convocatoria prevista en el Acuerdo No. CNSC. 20181000008216 del 7 de diciembre del 2018.

29. Manifestó que el juez de primera instancia profirió una decisión tan distante con lo solicitado, pues señaló como improcedente la acción, en cuanto el Acuerdo No. CNCC 20181000008216 del 07 de diciembre de 2018, porque goza de plena legalidad, “...por lo tanto, la modificación o suspensión de una convocatoria

para proveer cargos de carrera administrativa, debe ser objeto de estudio de fondo dentro de un proceso ordinario administrativo, pues estos asuntos no son susceptibles de ser desatados mediante una acción constitucional. Lo anterior, se aparta de lo descrito en la presente acción de cumplimiento, por cuanto en esta, no se pretende suspender o modificar la convocatoria, sino, que la comisión nacional del servicio civil (sic), cumpla con lo dispuesto en la normatividad, la cual, fue fundamento legal, para aperturar dicho concurso, y con ello, aparte o retire de la convocatoria los cargos que no hacen parte de la zona rural del Distrito de Santa Marta”.

30. Reiteró que desconocer el artículo 3º, parágrafo 1 del Decreto Ley 893 de

2017, que prevé que el Distrito de Santa Marta solo puede ofertar los cargos que hagan parte de la zona rural, incumple el marco normativo que motiva la convocatoria, “...no se pide que se suspenda o modifique la convocatoria, pues son 170 los municipios donde se ofertaron cargos, simplemente se exige que se cumpla con el Decreto 893 de 2017 art. 3 parágrafo 1, para el Distrito de Santa Marta, que hoy se incumple por parte de la CNCS, PUES SE OFERTARON TODAS LAS PLAZAS, RURALES Y URBANAS, no acatando el marco normativo para estos procesos”. 3 La sentencia del 2 de agosto de 2022, fue notificada por correo electrónico el 5 de agosto de 2022 y el escrito de impugnación fue presentado por medio electrónico el 8 de agosto de 2022. Así pues, se evidencia que la parte actora impugnó la sentencia dentro del término legalmente previsto. Ver expediente digital. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil – Distrito de Santa Marta Radicado: 47001-23-33-000-2022-00154-01

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

31. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 19974, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 20115, y el Acuerdo 080 del 12 de

marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento

32. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 2 de agosto de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró improcedente el medio de control de la referencia, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 33. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Distrital de Santa Marta de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997?

34. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a las autoridades accionadas el cumplimiento del artículo 3º parágrafo 1 del Decreto Ley 893 de 2017 y, en consecuencia, que se abstengan de continuar con la convocatoria prevista en el Acuerdo No. CNSC 20181000008216 del 17 de diciembre de 2018? 2.3. Razones jurídicas de la decisión

35. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción constitucional; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 4 “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con

competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria. PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 5 Modificado por la Ley 2080 de 2021. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil – Distrito de Santa Marta Radicado: 47001-23-33-000-2022-00154-01 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento

36. La presente acción está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del

deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

37. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el acatamiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

38. De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

39. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de

principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 6(Subraya fuera del texto).

40. Sin embargo, para que la acción prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 40.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes

(Art. 1º)7. 40.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones 6 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 7 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil – Distrito de Santa Marta Radicado: 47001-23-33-000-2022-00154-01 públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 40.3. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al acatamiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir

su inminente incumplimiento (Art. 8º). 40.4. El artículo 8º señala que excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 40.5. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo obedecimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el acatamiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3.2. De la renuencia

41. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción constitucional.

42. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al Banco Agrario de Colombia antes de instaurar la demanda.

43. En atención al requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”8.

44. Para atender la constitución en renuencia la parte actora elevó peticiones el 21 de abril de 2022, a la Alcaldía Distrital de Santa Marta y el 4 de mayo de 8 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil – Distrito de Santa Marta Radicado: 47001-23-33-000-2022-00154-01 2022, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en las que solicitó el cumplimiento del Decreto Ley 893 de 2017 que a su juicio, se encuentra desatendido por ofertar los cargos urbanos, en consecuencia pidió que se suspendiera la convocatoria prevista en el Acuerdo No. CNSC 20181000008216 del 17 de diciembre de 2018.

45. El 13 de mayo de 2022, la CNSC respondió al accionante que “...no existe irregularidad alguna en el proceso de selección que amerite la aplicación de las medidas

solicitadas en su escrito, más aún, teniendo en cuenta que con las decisiones que se adopten se pueden ver afectados los derechos de los aspirantes del proceso de selección (...)”.

46. Revisado el expediente, no se encontró respuesta por parte de la Alcaldía

Distrital de Santa Marta.

47. Conforme con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio del presente mecanismo, la parte demandante agotó el requisito de renuencia respecto del artículo 3º parágrafo 1 del Decreto Ley 893 de 2017. 2.3.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento

48. La parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende que las entidades accionadas se abstengan de continuar con la convocatoria prevista en el Acuerdo No. CNSC 20181000008216 del 17 de diciembre de 2018, toda vez que no se cumplió con las previsiones del artículo 3º parágrafo 1 del Decreto Ley 893 de 2017, en cuanto solo podían ofertarse los empleos de la zona rural.

49. En este orden de ideas, la Sala manifiesta que el precepto que se pide atender - artículo 3º parágrafo 1 del Decreto Ley 893 de 2017-, es actualmente exigible en la medida que no está derogado o suspendido y su cumplimiento no implica el establecimiento de gasto.

50. Tampoco se evidencia que lo pretendido por la parte actora involucre la protección de derechos fundamentales, en cuanto no fueron invocados, lo que torna procedente esta acción constitucional.

51. No obstante, en criterio de esta Sala el análisis de procedencia no se limita exclusivamente a la aplicación del artículo 3º parágrafo 1 del Decreto Ley 893

de 2017, porque como ya se expuso las pretensiones del demandante van dirigidas a que las entidades accionadas se abstengan de continuar con la convocatoria prevista en el Acuerdo No. CNSC 20181000008216 del 17 de diciembre de 2018, en cuanto a juicio del accionante se desconoció la norma invocada porque solo podían ofertarse los empleos de las zonas rurales y se incluyeron también los cargos de las zonas urbanas. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil – Distrito de Santa Marta Radicado: 47001-23-33-000-2022-00154-01

52. Es decir, no basta con que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si hay lugar o no a ordenar la suspensión de la convocatoria contenida en el Acuerdo No.

CNSS 20181000008216 del 7 de diciembre de 2018, al extralimitarse ofertando no solo los empleos de la zona rural sino también a los urbanos del Distrito de Santa Marta.

53. En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que se presenta un debate jurídico, toda vez que las entidades demandadas afirman que conforme con el Decreto Ley 894 de 2017, se diseñó el proceso de selección, sin que hiciera discriminación alguna respecto a empleos públicos de zonas rurales o

urbanas. Por otro lado, el demandante resalta que “...en el Municipio del Distrito de Santa Marta, s