CE - 25_500012333000202000024011SALVAMENTODEV20220404111121_TCListadoTitulados133113697618834279-2022

Radicado: 50001 23 33 000 2020 00024 01

Actor: Eraldo Sibo Peñaloza y otra

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 50001 23 33 000 2020 00024 01

Solicitante: ERALDO SIBO PEÑALOZA Y OTRA SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo decidido por la Sala en la sentencia proferida el 17 de marzo de 2022, mediante la cual revocó la dictada el 12 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Meta y ordenó remitir el expediente al Tribunal para que se pronuncie respecto de la causal prevista en el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994.

Los motivos por los que discrepo se concretan en lo siguiente:

1. La mesa directiva del concejo municipal de La Primavera, Vichada, solicitó decretar la desinvestidura del señor Luis Eduardo Rojas Herrera, por cuanto no se posesionó en la curul asignada luego de ocupar el segundo lugar en votación para el cargo de alcalde del mismo municipio, período constitucional 2020 – 2023, y para ello alegaron como fundamentos de derecho los artículos 53 y 55 de la Ley 136 de 1994.

2. El Tribunal Administrativo del Meta, al decidir el asunto en primera instancia, decretó la pérdida de investidura y para ello dispuso:

“(…) PRIMERO: DECRETAR LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA de LUIS EDUARDO ROJAS HERRERA, quien conforme al artículo 25 de la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Actor: Eraldo Sibo Peñaloza y otra Ley 1909 de 2018 aceptó la curul del CONCEJO DEL MUNICIPIO DE LA PRIMAVERA VICHADA para el periodo constitucional 20202023, conforme a las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia. (…)”.

Al efecto, consideró en síntesis que se encontraba acreditado que al señor Rojas Herrera le fue asignada una curul en el Concejo Municipal de La Primavera para el período 20202023, habida cuenta que “[…] al momento de realizar la declaratoria de ALCALDE el segundo Candidato con mayor votación LUIS EDUARDO ROJAS HERRERA, manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul al CONCEJO […]”. (mayúsculas originales). Analizó que la instalación del concejo municipal de La Primavera se realizó el 6 de enero de 2020, oportunidad en la que tomaron posesión la mayoría de concejales elegidos para el período 2020-2023, y que el señor Rojas Herrera no tomó posesión de su cargo ni el día de la instalación ni durante los tres días hábiles siguientes; una vez analizadas las renuncias e incapacidades presentadas por el señor Rojas Herrera, el Tribunal

consideró que, “[…] contrario a lo que se pretende probar en el proceso, el estado de salud del demandado, debido a la lesión de su mano derecha, nada tuvo que ver con la decisión de no tomar posesión del cargo de concejal del municipio de La Primavera - Vichada […]”.

3. La Sala, al estudiar el recurso de apelación interpuesto por el acusado, expuso lo siguiente: “[…] 47. La Sala procede a determinar si, en el caso sub examine, se cumple el principio de congruencia entre la solicitud de pérdida de investidura presentada por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de La Primavera y la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 12 de marzo de 2020.

(…)

54. El Tribunal Administrativo del Meta profirió sentencia en la cual señaló que la Mesa Directiva del Concejo Municipal de La Primavera había presentado la solicitud de pérdida de investidura

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Actor: Eraldo Sibo Peñaloza y otra contra el señor Rojas Herrera, con fundamento en la causal prevista en el numeral 3.° del artículo 48 de la Ley 617 (…).

(…)

60. La Sala, teniendo en cuenta lo anterior, considera que la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia, no cumple con las exigencias que se derivan del principio de congruencia en la medida en que la pretensión y los fundamentos jurídicos que sustentan la solicitud de pérdida de investidura

planteada por los miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de La Primavera, estaba orientada a que se decretara la pérdida de la investidura del señor Luis Eduardo Rojas Herrera, como Concejal Municipal de La Primavera - Vichada, electo para el periodo constitucional 2020-2023, por incurrir en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 55 de la ley 136, según la cual los concejales perderán su investidura por “[…] [l]a aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho […]”.

61. No obstante lo anterior, la sentencia realizó un estudio sobre la configuración de una causal diferente, a saber, la prevista en el numeral 3.° del artículo 48 de la Ley 617, según la cual los concejales municipales y distritales perderán su investidura “[…]

[p]or no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse […]”.

62. Para la Sala, un pronunciamiento sobre una pretensión, un presupuesto fáctico y un fundamento jurídico diverso al planteado en el escrito de la solicitud de pérdida de investidura desconoce las implicaciones del principio de congruencia en materia de pérdida de investidura, que exige la coherencia entre lo propuesto en la solicitud y lo decidido por el juez; conclusión que se refuerza

si se tienen en cuenta las repercusiones que podría tener la decisión sobre el derecho de defensa y los derechos políticos del miembro de la corporación pública de elección popular objeto de la pérdida de investidura. (…)

66. En ese orden de ideas, acogiendo la reiterada tesis de la Sala, se remitirá el presente expediente al Tribunal Administrativo del Meta, quien fungió como juez de primera instancia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, para que se pronuncie respecto de la configuración o no de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1.° del artículo 55 de la Ley 136 y registre proyecto dentro del plazo establecido por el artículo 13 de la Ley 1881, conservando, para todos los efectos,

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Actor: Eraldo Sibo Peñaloza y otra el turno para fallo, y teniendo en cuenta las consideraciones plasmadas en esta sentencia. […]”. (negrillas originales)

6. Disiento de la decisión porque es evidente que la demanda de pérdida de investidura incurre en error que el Tribunal interpretó adecuadamente y ninguna de las partes en el proceso ponen en duda la causal por la cual se decretó en primera instancia la pérdida de investidura; incluso el propio acusado, desde que contestó la demanda, entendió que se le imputaba el hecho de no haber tomado posesión del cargo, sin que haya elemento de juicio alguno que permitiera inferir que aceptó cargo público siendo

concejal; lo que, por lo demás, sería un contrasentido, pues si no se posesionó, no podía aceptar el cargo siendo concejal. De manera que considero que en este caso no se transgredió el principio de congruencia porque en la solicitud de pérdida de investidura se expusieron con claridad los fundamentos de hecho, y respecto de ellos la parte acusada ejerció su derecho de defensa y, precisamente, el sustento fáctico se circunscribía a que el acusado no tomó posesión del cargo de concejal y sobre ese hecho fue que el Tribunal se pronunció. Es más; la apelación incluso parte de debatir el asunto sobre la base de que la causal por la cual la primera instancia declaró la pérdida de investidura es la correcta, como quiera que ello fue lo que reconoció la parte convocada desde que se trabó la litis. En tales circunstancias, considero entonces que lo que es incongruente es el fallo del cual me aparto, pues nunca fue motivo de discordia el objeto de la litis, ni se cuestionó que el proceso se adelantaba porque el convocado no se había posesionado. Por último, tampoco estoy de acuerdo con que se remita de nuevo el proceso al tribunal para que vuelva a examinar y decidir el asunto, pues Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Actor: Eraldo Sibo Peñaloza y otra éste ya se pronunció sobre las pretensiones y es obligación de la sección emitir sentencia definitiva.

Lo anterior con base en las siguientes razones: La estructuración de un sistema judicial se funda en la necesidad de que existan autoridades que definan las controversias que se suscitan por las relaciones interpersonales de una comunidad al amparo de un sistema jurídico. En tales circunstancias, lo esperado es que la respuesta institucional ofrecida resuelva el fondo de lo propuesto, so pena de un desenlace de falta de legitimidad y desequilibrio social que podría dar al traste con todo el andamiaje sobre el cual funciona el Estado Social de Derecho. En ese sentido, el juez de instancia, al proferir la sentencia, está en la obligación de pronunciarse sobre las pretensiones, las cuales constituyen el objeto del litigio; y, por ende, debe definir si éstas tienen vocación de prosperar o si, por el contrario, deben estimarse las excepciones. Al respecto, el artículo 187 del CPACA previó expresamente: “Artículo 187. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. (…)”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Actor: Eraldo Sibo Peñaloza y otra En el evento en que dicha decisión sea recurrida, debe tenerse en cuenta que el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP)1 determinó que el fin del recurso apelación es que el superior examine la providencia del a quo, en relación con los reparos concretos que se ventilen en el respectivo recurso, de modo que, una vez sea efectuado el análisis de los mismos, el fallador de segunda instancia se encuentra habilitado para confirmar, revocar o modificar el proveído impugnado2, y tomar en consecuencia las decisiones que correspondan para terminar el proceso.

Ahora, una vez esté ejecutoriada la correspondiente sentencia se presenta el fenómeno de cosa juzgada; es decir, a partir de dicho momento se entiende que el litigio quedó resuelto de forma definitiva, por lo que no es posible reabrir un nuevo debate procesal por el mismo objeto, hechos y fundamentos de derecho. Ello, de conformidad con lo previsto por el artículo 189 del CPACA3, sin perjuicio de los procesos extraordinarios que, como es bien sabido, tienen especiales características de procedencia. No obstante lo anterior, el legislador reguló algunos eventos en los cuales lo descrito no tiene lugar y entonces se habilita al juez de segunda

instancia para devolver el proceso al a quo a efectos de que se pronuncie sobre aspectos respecto de los cuales omitió su valoración; estos son: (i) cuando no se resuelve sobre una demanda de reconvención o sobre un proceso acumulado, o (ii) cuando se emite una sentencia inhibitoria y el ad quem encuentra que tal decisión no es acertada. El último de los criterios ha sido desarrollado por la jurisprudencia a partir de la garantía del principio de doble instancia y de la lectura del artículo 1 Aplicable por la remisión que autoriza el CPACA en el artículo 306. 2 “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” (Subrayas mías). 3 “Articulo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada (…)”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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280 ibídem, que ordena de manera imperativa a los jueces pronunciarse sobre el objeto del litigio; de manera que, cuando ello no acontece por la producción de un fallo inhibitorio, y tal decisión es revocada en segunda instancia, la orden de devolución se sustenta en la necesidad de que la autoridad judicial dirima la discusión de fondo, pues admitir lo contrario supondría no sólo la denegación del derecho de acceso a la administración de justicia y debido proceso, sino el desconocimiento del citado principio. El aludido precepto es del siguiente tenor: “Artículo 280. Contenido de la sentencia. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas. El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código. Cuando la sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la demanda y su contestación” (subrayas ajenas).

Bajo tal perspectiva, lo que se proscribe o no es admitido es un pronunciamiento que evite el análisis de mérito so pretexto de advertir inadecuadamente un yerro de forma, circunstancia que es la que habilita a devolver el expediente al juez de primera instancia con el fin de que cumpla la orden dispuesta por el artículo 280 del CGP. Sobre el particular, esta Corporación, en sentencia del 13 de noviembre de 2014, dijo: “6.3. Conclusión. En consecuencia, como se profirió en este caso una sentencia inhibitoria injustificada que vulnera el derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, devolverá la actuación al Tribunal para que Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Actor: Eraldo Sibo Peñaloza y otra ordene al demandante adecuar la demanda a la acción de reparación directa, formulando las pretensiones declarativas y de condena que corresponden a este tipo de acción.

Esta decisión se adopta siguiendo el criterio expresado en la Sentencia de 26 de abril de 2013 (Expediente núm. 2006-0100401, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), reiterada posteriormente4, en que la Sala sostuvo que en tratándose de recursos de apelación respecto de fallos inhibitorios injustificados, como ocurre en el sub lite, se debe devolver el expediente al a quo para que estudie la demanda que no analizó,

pues resolver de fondo la controversia en segunda instancia equivaldría a convertirla en un asunto de única instancia, privando de esta manera a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.”5(Subrayas ajenas). En lo cuanto al primero de los escenarios, debe precisarse que éste tiene como fuente el artículo 287 del CGP, respecto de una omisión del a quo sobre parte del objeto del litigio, esto es, carencia de pronunciamiento en relación con un proceso acumulado o de una demanda de reconvención que no obtuvo valoración o análisis de ninguna naturaleza. La norma en cita dispone: “Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. 4 En sentencia del 23 de enero de 2014, proferida en el proceso con radicado núm. 2006-00652-01,

C.P. María Elizabeth García González. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 13 de noviembre de 2014. Proceso radicado número: 0551 23 31 000 2001 90172 01. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Actor: Eraldo Sibo Peñaloza y otra Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.” (Subrayas ajenas).

Se sigue de todo lo dicho que la razón que se ha decantado para que proceda una medida tan excepcional como la devolución al Tribunal de un proceso lo es que no exista análisis alguno en relación con la totalidad (fallo inhibitorio) o parte (inciso segundo del artículo 287 del CGP) del objeto del proceso, y en esa medida, siempre que ello tenga ocurrencia, puede el juez de segunda instancia proceder en la manera en que se ha explicado. En otras palabras, una orden de devolución es del todo atípica o excepcional y por ende sólo puede tener asidero cuando acontezcan los eventos previstos para ese efecto; lo que, contrario sensu, conduciría a concluir que, de no hallarse alguno de esos presupuestos, el juez de segunda instancia tendría que emitir sentencia, tal y como lo definen tanto el anotado artículo 287 del CGP, como los artículos 280 y 282 de

ese mismo estatuto; o lo que es lo mismo, no podría válidamente devolver el proceso al juez de primera instancia. Descendiendo al caso en concreto, se observa que la sentencia proferida el 12 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Meta, no se enmarca dentro de ninguno de los supuestos anteriormente mencionados, debido a que: (i) no se trata de una sentencia inhibitoria, (ii) no se omitió el estudio de la demanda de reconvención, ni (iii) de la de un proceso acumulado. Por el contrario, lo que se evidencia es que en dicha providencia sí existió un pronunciamiento respecto del objeto de la Litis (pretensiones de la solicitud), ello en razón a que decretó la desinvestidura del concejal acusado. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Actor: Eraldo Sibo Peñaloza y otra Bajo ese entendido, era obligación de la Sala decidir de fondo y no proceder a la devolución del proceso al mencionado Tribunal, pues no existe ninguna disposición que le reconozca tal atribución.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10