CE - 25_730012331000200202089031sentencia20220221110844_TCListadoTitulados133117062184232654-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 26 de enero de 2022

Radicación: 73001-23-31-000-2002-02089-02 (42679) Demandante: municipio de Melgar Demandados: Ecopetrol y otros Referencia: controversias contractuales Temas: controversias contractuales – nulidad parcial del contrato.

Síntesis del caso: el actor solicitó la declaratoria de nulidad de una cláusula contractual, por considerar que trasgredía la ley y el derecho del Municipio a recibir recursos por regalías.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, el 7 de octubre de 2011, que negó las pretensiones demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada y trámite relevante en la primera instancia – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 19 de septiembre de 2002 el municipio de Melgar presentó una demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol), de Petrobras Colombia y de Canadian Petroleum Colombia, con el objeto de que se hicieran las siguientes

declaraciones y condenas (se trascribe): “1. Que se declare la nulidad absoluta del numeral primero, clausula 13.1., literales a) y b ) del otrosí suscrito el ocho (8) de septiembre de dos mil (2000) elevado a escritura pública el 28 de septiembre de 2000, entre la Empresa Colombiana de Petróleos ‘Ecopetrol’ y la Asociada ‘Petrobras Colombia Limited y Canadian Petroleum Colombia Limited sucursal colombiana’, mediante el cual se modificó la cláusula 13 del Contrato de Asociación 1 El Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 73001-23-31-000-2002-02089-02 (42679) Demandante: municipio de Melgar Demandados: Ecopetrol y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ______________________________________________________________________________________________________________ suscrito entre la Empresa Colombiana de Petróleos ‘Ecopetrol’ y las asociados Lasmo Oil (Colombia) Limited y CXY Colombia Limited sucursal colombiana, cuyo objeto es la exploración del área denominada “Boquerón”, ubicada en los departamentos de Cundinamarca y Tolima, para la explotación del petróleo de propiedad nacional que se encuentre en dicha área.

2. Que como consecuencia de la nulidad declarada se ordene a [los

demandados] que den estricto cumplimiento a la cláusula 13, numeral 13.1 y concordantes, del contrato inicial suscrito por las partes el 25 de julio y el 2 de agosto de 1995, respectivamente, vale decir liquidando por concepto de regalías para el Estado un veinte por ciento (20%) de la producción.

3. Que se ordene a los demandados reintegrar al Municipio de MelgarTolima los dineros dejados de percibir por concepto de las regalías del pozo de hidrocarburos de Guando, ubicado en el municipio de Melgar, a raíz de la aplicación del otrosí cuya nulidad se pretende. Para estos efectos ordenará que la entidad o dependencia competente efectúe las liquidaciones a que haya lugar y profiera los correspondientes actos administrativos […]”2.

2. En la demanda3 la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) El 2 de agosto de 1995, Ecopetrol y las sociedades Lasmo Oil (Colombia) Limited y CXY Colombia Limited suscribieron un contrato de asociación para la exploración y explotación del área denominada El Boquerón, ubicada en los departamentos de Cundinamarca y Tolima. El plazo del contrato se acordó en un máximo de 28 años, 6 para actividades de exploración y 22 para explotación. 4. 2) En la cláusula 13 se definieron las regalías a ser entregadas durante la explotación del área contratada, y se fijó un porcentaje equivalente al “20% de la producción fiscalizada de hidrocarburos líquidos”. 5. 3) Durante la ejecución del contrato, las asociadas modificaron su

composición y razón social en varias ocasiones, lo que arrojó que Petrobras Colombia Limited, Sucursal colombiana, quedara como única contratista. 6. 4) El 21 de marzo de 2000 se completaron las pruebas de perforación del pozo Guando, ubicado en el municipio de Melgar, las cuales revelaron un yacimiento de hidrocarburos. 7. 5) Mediante un otrosí, suscrito el 8 de septiembre de 2000, las partes aclararon la vigencia y aplicación de la cláusula 13 del contrato de asociación, para establecer que la regalía por la explotación de hidrocarburos de propiedad nacional se pagaría de la siguiente manera: (i) por la explotación de hidrocarburos con ocasión de descubrimientos realizados entre el 30 de julio de 1999 y el 26 de mayo de 2000, el porcentaje de la producción establecido en el artículo 73 de la Ley 508 de 1999 y (ii) por 2 Por Auto de 23 de junio de 2010 el Tribunal Administrativo de Tolima admitió la corrección y adición de la demanda (folio 1597 del cuaderno principal 6). 3 Folios 93-110 del cuaderno principal 4. 2 de 9

Radicación: 73001-23-31-000-2002-02089-02 (42679) Demandante: municipio de Melgar Demandados: Ecopetrol y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ______________________________________________________________________________________________________________ la explotación de hidrocarburos con ocasión de descubrimientos realizados con posterioridad al 26 de mayo de 2000, el porcentaje que correspondiera, según lo establecido por la ley.

8. 6) La entidad demandante consideró que el otrosí era nulo porque: 1) Se suscribió con desconocimiento de las normas que regían las regalías percibidas por la explotación de hidrocarburos, vigentes al momento de la celebración del contrato de asociación, en especial, de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, que disponía que se debía reconocer el 20% de la producción; 2) De conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, a los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, por lo que el contrato de asociación debía ceñirse a las reglas de la Ley 141 de 1994; 3) El otrosí del 8 de septiembre de 2000 se fundamentó en la Ley 508 de 1999, que había sido declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-557 de 16 de mayo de 2000, razón por la cual se estaba dando valor a una norma que no se encontraba vigente al momento de la suscripción del acuerdo modificatorio.

9. La parte actora afirmó que había dejado de percibir recursos por concepto de regalías, las cuales se redujeron del 20% al 5%, lo que le causó un “grave daño” a su patrimonio. 1.2. Posición de la parte demandada y trámite relevante en primera instancia

10. Ecopetrol contestó la demanda4 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Señaló que “el porcentaje que se deb[ía] pagar de regalías por la explotación de un yacimiento de hidrocarburos no e[ra] de libre

negociación de los contratantes, sino de regulación legal”, y que el otrosí no había modificado el monto de las regalías establecido en el contrato inicial, sino que lo había aclarado, “de conformidad con la fecha del descubrimiento del yacimiento […] la vigencia y aplicación de la cláusula 13 [y] lo establecido en la Ley 508 de 1999, dado que era la norma vigente para cuando se produjo el descubrimiento”.

11. Afirmó que la acción presentada resultaba improcedente porque con ella se pretendía una nueva liquidación de regalías, que fueron liquidadas en actos administrativos expedidos por el Ministerio de Minas y Energía que gozaban de presunción de legalidad, estaban en firmen y sobre los que no se había declarado nulidad alguna. Finalmente, subrayó que la sola suscripción de un contrato no generaba regalías ni algún derecho sobre ellas. 4 Folios 51-96 del cuaderno principal I. 3 de 9

Radicación: 73001-23-31-000-2002-02089-02 (42679) Demandante: municipio de Melgar Demandados: Ecopetrol y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ______________________________________________________________________________________________________________

12. Presentó las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva en la causa, habida cuenta de que el Municipio no era parte del contrato de asociación, y de que las regalías por la explotación del campo Guando se liquidaron por el Ministerio de Minas y Energía, por lo que las reclamaciones sobre el porcentaje aplicado debían dirigirse en contra de esa entidad.

13. Petrobras Colombia Limited, sucursal colombiana contestó la demanda,

escrito en el que formuló las excepciones de: “ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción”, “inexistencia de violación a la Constitución o la ley”, ausencia de legitimación activa y pasiva en la causa, aplicación de la ley en el tiempo y pleito pendiente5.

14. Mediante Auto de 16 de octubre de 20096 el Consejo de Estado declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, el 20 de febrero de 2007, tras advertir una nulidad procesal porque la Sentencia había condenado a la Nación-Ministerio de Minas y Energía, entidad que no fue demandada ni vinculada al proceso, y quien, en consecuencia, no pudo ejercer su derecho de defensa7.

15. Luego de vincular al Ministerio de Minas y Energía, esta entidad contestó la demanda8, se opuso a las pretensiones y señaló que no era cierto que las partes hubieran modificado el monto de las regalías establecidas inicialmente en el contrato, pues el régimen de las regalías es de carácter legal y el otrosí suscrito se había fundamentado en la Ley 508 de 1999. Añadió que no eran “las partes del contrato, ni las autoridades administrativas, ni las autoridades judiciales, las encargadas de determinar los derechos de participación de las entidades territoriales”, sino el legislador.

16. Indicó que la Ley 508 de 1999, que fue declarada inexequible, estuvo vigente hasta el 26 de mayo de 2000, fecha en la que la Corte Constitucional le comunicó al Gobierno Nacional el contenido de la Sentencia. Por ello,

comoquiera que el descubrimiento del Campo Guando se había producido el 21 de marzo de 2000, “la norma aplicable no podía ser otra que el artículo 73 de la citada Ley”, la cual tuvo plenos efectos hasta el 26 de mayo de 2000.

17. Añadió que, como el Estatuto General de Contratación no era el régimen aplicable a los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos, el demandante había errado al invocar como norma vulnerada el numeral 2 de artículo 44 de la Ley 80 de 1993. 5 Folios 1729-1753 del cuaderno principal 6. 6 Folios 1366-1388 del cuaderno principal 5. 7 La nulidad de todo lo actuado, y su correspondiente confirmación, mediante Auto de 3 de marzo de 2010, se produjo mientras se adelantaba el grado jurisdiccional de consulta, lo que ocurrió porque la providencia anulada no fue apelada. 8 Folios 1688-1593 del cuaderno principal 5. 4 de 9

Radicación: 73001-23-31-000-2002-02089-02 (42679) Demandante: municipio de Melgar Demandados: Ecopetrol y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ______________________________________________________________________________________________________________ 1.3. Sentencia recurrida

18. El 7 de octubre de 2011 el Tribunal Administrativo de Tolima profirió Sentencia de primera instancia9, en la que resolvió (se trascribe): “PRIMERO: Desestímanse las excepciones propuestas por los apoderados de las entidades demandadas, conforme a lo señalado en la parte motiva de

esta providencia.

SEGUNDO: NIEGANSE las pretensiones de la acción contractual, formuladas por EL MUNICIPIO DE MELGAR contra ECOPETROL y la ASOCIADA. […].

19. Al resolver las excepciones, el juzgador de primera instancia consideró que la parte demandante estaba legitimada en la causa, en atención a lo dispuesto por el artículo 87 de la CCA, que disponía que el Ministerio Público o un tercero que acreditara un interés directo, podían solicitar la nulidad del contrato. Frente a los demandados, concluyó que tenían legitimación pasiva, pues habían celebrado el contrato objeto de la demanda.

20. La negativa de las pretensiones se fundó en el hecho de que la aclaración de la cláusula 13 del contrato se limitó a especificar el contenido del artículo 73 de la Ley 508 de 1999, por lo que no había hecho “nada distinto a reconocer que dicha ley produjo efectos mientras no fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, pues sus decisiones, por regla general, tienen efectos hacia el futuro”. Concluyó que, con o sin cláusula, los cocontratantes tenían que adecuar las liquidaciones a lo dispuesto en la ley vigente, y que el cálculo de las regalías, de desarrollo legal, no podía ser objeto de acuerdo contractual. 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia

21. El 1 de noviembre de 2011 la parte demandante presentó recurso de apelación10, en el que insistió en que el otrosí era ilegal porque había desconocido que la Ley 508 de 1999 “había desaparecido del ordenamiento jurídico desde el 26 de mayo de 2000”. Adicionó argumentos nuevos, que no

hicieron parte de la demanda.

22. Señaló que el Tribunal erró al no considerar que “durante la vigencia de la Ley 141 de 1994 el régimen de regalías era variable y que a partir de la Ley 508 de 1999 el régimen comenzó a ser fijo”.

23. Sostuvo que existían varios “sistemas de regalías” (convencional, legal estricto y mixto), y que la “aplicabilidad de las nuevas leyes sobre regalías” dependía del sistema adoptado. Afirmó que el sistema mixto, de libertad restringida, consagrado en la Ley 141 de 1994, “no podía ser afectado con el posterior sistema impuesto legalmente por la Ley 508 de 1999”. 9 Folios 1879-1922 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folios 1932-1948 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 de 9

Radicación: 73001-23-31-000-2002-02089-02 (42679) Demandante: municipio de Melgar Demandados: Ecopetrol y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ______________________________________________________________________________________________________________

24. Agregó que la Ley 508 de 1999 sustituyó el sistema de regalías, pero no las regalías pactadas y que tampoco podía, de pleno derecho, modificar el pacto.

25. En la oportunidad para alegar de conclusión las partes insistieron en los argumentos expuestos a lo largo del proceso11. El Ministerio Público rindió concepto12, en el que solicitó confirmar la sentencia impugnada, tras considerar que el otrosí no estaba viciado de nulidad, toda vez que se había “limitado a aplicar la norma que debía regular las regalías al momento del

descubrimiento del pozo Guando”.

26. Por Auto de 26 de julio de 2021 se declaró fundado el impedimento presentado por el magistrado Martín Bermúdez Muñoz, quien manifestó estar incurso en la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código

General del Proceso13.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo

27. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, habida cuenta de que la modificación de la cláusula 13 del contrato de asociación se ajustó a las normas constitucionales y legales que regían el pago de regalías causadas por la explotación de hidrocarburos.

28. En el expediente obra copia del contrato de asociación suscrito entre Ecopetrol y Lasmo Oil (Colombia) Limited y CCY Colombia Limited Sucursal Colombia, de 1 de octubre de 199514. También se aportó copia de la “aclaración de la vigencia y aplicación de la cláusula 13, ‘regalías’”15.

29. Para la resolución del caso se debe tener presente que la Constitución, en su artículo 360 (en la redacción vigente para la época en que se suscribieron el contrato de asociación y el otrosí de 8 de septiembre de 2000) estableció las condiciones para la explotación de recursos naturales no renovables16. 11 Folios 1958-1999 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folios 2000-2009 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folio 2103 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folios 7-53 del cuaderno principal 4.

15 Folios 69-71 del cuaderno principal 4. 16 Constitución Política, artículo 360: “La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos. La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones”. 6 de 9

Radicación: 73001-23-31-000-2002-02089-02 (42679) Demandante: municipio de Melgar Demandados: Ecopetrol y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ______________________________________________________________________________________________________________

30. De conformidad con la norma constitucional, las regalías corresponden a la contraprestación económica que se causa a favor del Estado por la explotación de recursos naturales no renovables. En el referido artículo 360 se determinó que las condiciones para la explotación de este tipo de recursos serían fijadas por la ley.

31. Como se advierte, los contratos que se suscriban con el objeto de explotar recursos naturales no renovables se gobiernan por las normas vigentes sobre la materia, consideración que atañe a los contratos para la producción de hidrocarburos, en los que las partes quedan obligadas por las condiciones que la ley imponga para la liquidación y el pago de las regalías, sin que puedan,

mediante acuerdo contractual, definir un sistema diferente para dicho efecto.

32. El contrato de asociación para la explotación del área El Boquerón se disciplinó por la norma vigente para la fecha de su celebración, esto es, la Ley 141 de 1994, que, en la redacción original de su artículo 16, preveía como regalía mínima el equivalente al 20% de la producción de crudo del campo.

33. El régimen previsto en el artículo 16 de la Ley 141 de 1994 fue modificado por el artículo 73 de la Ley 508 de 1999 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo para los años de 1999-2002”, que estableció como regalía a reconocer por la explotación de hidrocarburos, un monto entre el 5% y el 25% de la producción del campo, porcentaje que se definía de acuerdo con el promedio diario de crudo producido (KBPD). Asimismo, se determinó que la regla establecida sería aplicable a los descubrimientos de yacimientos realizados a partir de su vigencia, esto es, desde el 29 de julio de 1999.

34. En virtud de lo anterior, el régimen de regalías del contrato de asociación objeto de estudio fue modificado por el artículo 73 de la Ley 508 de 1999 desde su promulgación (29 de julio de 1999), pues el legislador no definió ninguna regla de transición que permitiera que las regalías por la explotación de hidrocarburos continuaran rigiéndose por la normativa de la Ley 141 de 1994.

Por su parte, la vigencia del artículo 73 de la Ley 508 de 1999 se mantuvo hasta

el 26 de mayo de 2000, fecha en la que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-557 de 2000. La Corte Constitucional no moduló los efectos de su Sentencia, sino que se limitó a señalar, en el numeral 2 de la parte resolutiva, que surtía efectos a partir de su comunicación al Gobierno Nacional, por lo que, conforme con lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, la providencia tenía efectos hacia el futuro17.

35. Las regalías que se causaron por la ejecución del contrato de asociación, entre el 29 de julio de 1999 y el 26 de mayo de 2000, se rigieron por lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 508 de 1999, regla aplicable al campo Guando, que 17 Ley 270 de 1996, artículo 45: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. 7 de 9

Radicación: 73001-23-31-000-2002-02089-02 (42679) Demandante: municipio de Melgar Demandados: Ecopetrol y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ______________________________________________________________________________________________________________ fue descubierto el 21 de marzo de 2000. Por este motivo, la liquidación de las regalías se debía ceñir a los porcentajes establecidos en la referida norma.

36. El otrosí suscrito el 8 de septiembre de 2000 modificó la cláusula 13 del contrato de asociación en relación con el porcentaje a reconocer por

concepto de regalías, y aclaró que, durante la explotación del área contratada, el operador debía entregar a Ecopetrol: 1. “Por la explotación de hidrocarburos de propiedad nacional, con ocasión de descubrimientos realizados entre el 30 de junio de 1999 y el 26 de mayo de 2000, el porcentaje de la producción que corresponda según lo establecido en el artículo 73 de la Ley 508 de 1999.

2. Por la explotación de hidrocarburos de propiedad nacional, con ocasión de descubrimientos realizados con posterioridad al 26 de mayo de 2000, el porcentaje de producción que corresponda según lo establecido en la Ley”.

37. Como se observa, en reconocimiento de los efectos que produjo la Ley 508 de 1999, las partes suscribieron el otrosí, en el que se aclaró la vigencia y aplicación de la cláusula 13, negocio que se supeditó a los términos de la Ley 508 de 1999, mientras estuvo vigente. Resulta evidente que la suscripción del otrosí se hizo para reconocer el régimen de regalías aplicable al pozo Guando, que fue descubierto en marzo de 2000. No obstante, incluso en ausencia del pacto contractual, la entidad competente debía, en todo caso, liquidar las regalías del campo Guando de conformidad con la Ley 508 de 1999, mientras estuvo vigente, antes de la declaratoria de inexequibilidad de la Corte

Constitucional.

38. En el otrosí de 8 de septiembre de 2000 las partes acordaron ajustar las regalías del contrato a la normatividad vigente sobre la materia, lo que no constituye ninguna causa de nulidad. Por el contrario, cualquier estipulación

que hubiera creado un régimen de regalías especial para el contrato de asociación sería contraria al artículo 360 constitucional, por desconocer la reserva legal fijada en materia de las condiciones para la explotación de recursos naturales no renovables. Consideraciones que resultan suficientes para confirmar la decisión recurrida. 2.2. Sobre la condena en costas

39. La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo. 8 de 9

Radicación: 73001-23-31-000-2002-02089-02 (42679) Demandante: municipio de Melgar Demandados: Ecopetrol y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ______________________________________________________________________________________________________________

3. DECISIÓN

40. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, el 7 de octubre de 2011.

Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Impedido Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA 9 de 9