CE-25899-33-33-001-2016-00147-01(ACU)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Finalidad / NORMA DEROGADA - No puede exigirse su acatamiento [L]a Sala advierte que, como bien lo concluyó el a quo, el artículo 2 de la Ley 1547 de 2012, que se pide cumplir, fue derogado por el inciso cuarto del artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 (…) Así las cosas, no hay lugar a adentrarse al fondo de la controversia planteada por el actor, en primera medida, porque resultaría un absurdo ordenar el acatamiento de una norma que desapreció del ordenamiento jurídico, además, porque en razón de que la finalidad de la acción de cumplimiento es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. En consecuencia, si la norma no está vigente no se podrá exigir el obedecimiento de los mandatos que contenga (…) [r]especto de los argumentos expuestos en la impugnación, debe advertir la Sala que carece de vocación de prosperidad y de asidero jurídico (…) [e]n efecto, pretender que en procura del principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, se desconozca los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción de cumplimiento, no resulta plausible pues, como ya se expuso, la negativa del a quo radica en la derogatoria de la norma que se pide acatar, lo cual no fue debatido por el recurrente (…) De igual manera, el impugnante aduce que el Tribunal omitió correr traslado de la contestación de la demanda, aspecto que tampoco conlleva la revocatoria de la sentencia de primera

instancia, lo primero porque los argumentos de defensa de la accionada ni las pruebas por ella anexadas fueron objeto de análisis, en razón a que la norma que se pide cumplir no está vigente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25899-33-33-001-2016-00147-01(ACU)

Actor: DALIA XIMENA CASAS PRIETO

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR “ICETEX” Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de enero de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que negó las pretensiones formuladas en la presente acción de cumplimiento. 1.1. La demanda La señora DALIA XIMENA CASAS PRIETO, mediante apoderado, ejerció medio de control de cumplimiento contra el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, en adelante “ICETEX”, con el fin de obtener el acatamiento de artículo 2º de la Ley 1547 de 20121. 1.2. Hechos Al respecto, la Sala destaca los siguientes supuestos fácticos: Explicó la parte actora que de conformidad con el artículo 1502 de la Ley 1450 de 20113, se expidió la Ley 1547 de 2012 y su artículo 2º fue reglamentado por el

Decreto 2636 de 2012 “…en relación con el incentivo a la permanencia y calidad de la Educación Superior para la condonación de la deuda de los créditos otorgados a través del ICETEX”. Sostuvo la señora DALIA XIMENA CASAS PRIETO, que es beneficiaria y deudora de un crédito del ICETEX en la modalidad ACCES. Afirmó que, el 2 de septiembre de 2016, solicitó la condonación del valor de su deuda por cumplir los requisitos para tal efecto, “...sin que hasta la fecha tenga respuesta de su petición”. De acuerdo con lo expuesto, pidió que “…se condone (…) el valor del crédito ICETEX otorgado en la modalidad ACCES. (…) que se entregue paz y salvo…”, y “…remitan a la menos brevedad posible los títulos valores que firmó…”. 1.3. Actuación procesal Por auto de 28 de noviembre de 2016, fue admitida la demanda por el Tribunal y ordenó notificar al ICETEX4. 1.4. Contestaciones 1 “Por la cual se otorgan beneficios a estudiantes de pregrado, con la calidad de estudiantes a partir de la vigencia de esta ley, de estratos socioeconómicos 1, 2 o 3 y se dictan otras disposiciones”. 2 ARTÍCULO 150. Los beneficiarios de créditos de educación superior de bajas condiciones socioeconómicas que pertenezcan al SISBÉN 1, 2 y 3, solo pagarán el capital prestado durante la época de estudios si terminan la carrera. Los beneficiarios asumirán el pago del capital, más la inflación causada de acuerdo a los datos publicados por el Departamento Administrativo Nacional

de Estadística - DANE, generados en el periodo de amortización. Asimismo, para incentivar la permanencia y calidad, se concederá una condonación de la deuda de los créditos de educación superior de acuerdo a lo que reglamente el Gobierno Nacional, otorgados a través del ICETEX, a quienes cumplan los siguientes requisitos básicos:

1. Pertenecer al Sisbén 1, 2 y 3 o su equivalencia

2. Que los resultados de las pruebas SABER PRO (anterior ECAES), estén ubicadas en el decil superior en su respectiva área.

La Nación garantizará y destinará al ICETEX los recursos requeridos para compensar los ingresos que deja de percibir por los conceptos anteriores. 3 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014. 4 Folios 23 al 27 1.4.1. Del ICETEX Por conducto de su Oficina Asesora, solicito declarar la improcedencia de la presente acción constitucional “…toda vez que no cumple con los requisitos legales exigidos para ser objeto de la condonación”. Sostuvo que las exigencias realizadas por la demandante, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, pues para el efecto, bien puede ejercer acción de tutela. Para finalizar, afirmó que “…la solicitud de condonación del crédito educativo otorgado por el Icetex a la hoy accionante no cumple con los requisitos legales para ser sujeto del beneficio de la condonación, toda vez que contraría lo dispuesto en el SNIES se evidencia que la accionante NO REGISTRA como graduada en ingeniería industrial, programa para el cual se le aprobó el crédito

educativo” (fls. 31 al 32). 1.4.2. Previo a dictar sentencia el Tribunal, mediante auto de 6 de diciembre de 2016, decreto y requirió pruebas. Además, solicitó al Ministerio de Educación Nacional allegar “…certificación en la cual conste cuál fue el título obtenido por la señora DALIA XIMENA CASAS PRIETO…” (fls. 44 al 45). 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” mediante sentencia de 18 de enero de 2017 negó las súplicas de la demanda. Como sustento de su decisión, el a quo precisó que la norma que se pide cumplir, artículo 2 de la Ley 1547 de 2012, “…fue derogada expresamente por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015…” (fls. 61 al 70). 1.6. Impugnación La parte actora solicitó la revocatoria por considerar que: i) “incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de cumplimiento, olvidando uno de los principios fundamentales del derecho administrativo y es la eficacia; así como el debido proceso y los deberes constitucionales que resulta inane a las pretensiones del actor, por errónea interpretación de sus principios” y, ii) “pese a que el fallo fue cumpliendo las formalidades legales, el mismo no tuvo en cuenta lo (sic) contenido del Plan Nacional de Desarrollo Ley 1753 de 2015, que compiló los requisitos en su artículo 61, de la Ley 1547 de 2012”.

Como fundamento de lo anterior, adujo que el Tribunal omitió correr traslado de las pruebas aportadas por el ICETEX y de su contestación “…lo que imposibilitó la radicación de los diplomas y actas de grado de mi poderdante (…) cumpliendo a cabalidad con lo mencionado en el Plan Nacional de Desarrollo para condonación de la deuda…”. Afirmó que el a quo al momento de dictar el fallo impugnado “…tener presente el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y de eficacia de la Ley 1437 de 2011”, para lo cual se limitó a transcribir, en extenso, sentencias de la Consejo de Estado5 y Corte Constitucional6 (fls. 77 al 78).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de esta impugnación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, y en el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 emanado de la Sala Plena del Consejo de Estado7, que asignó a esta Sección el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones, cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden nacional8. 2.2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19979

que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; 5 De 10 de septiembre de 2014, Rad. No. 1996-00722-01, demandante: Alfonso de Jesús Ramírez Ocampo 6 C-086 de 2016 7 Acuerdo de Sala Plena que continúa vigente. 8 De igual manera destaca la Sala que el asunto fue conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en razón al domicilio de la accionante. Lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 393 de 1997. 9 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e

inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.- Norma que se solicita acatar Artículo 2º de la Ley 1547 de 201210. “Así mismo, para incentivar la permanencia y calidad, se concederá una condonación de la deuda de los créditos de educación superior de acuerdo a lo que reglamente el Gobierno Nacional, otorgados a través del ICETEX, a quienes cumplan los siguientes requisitos básicos

1. Pertenecer al Sisbén 1, 2 y 3 o su equivalencia.

2. Que los resultados de las pruebas SABER PRO (anterior ECAES), estén ubicadas en el decil superior en su respectiva área.

3. Haber terminado su programa educativo en el periodo señalado para el mismo”. 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste11 y que ésta se ratifique en el 10 “Por la cual se otorgan beneficios a estudiantes de pregrado, con la calidad de estudiantes a partir de la vigencia de esta ley, de estratos socioeconómicos 1, 2 o 3 y se dictan otras disposiciones”. incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que

“…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”12 Sobre este tema, esta Sección13 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita 11 Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de

2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 12Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 13 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago. o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del

incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos14” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. 14 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de este pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.15

En este caso, con la demanda la parte actora allegó escrito radicado ante el demandado ICETEX el 2 de septiembre de 2016 en la que solicitó “…la condonación del crédito ACCES que está a mi nombre, en concordancia con el artículo 2º de la Ley 1547 de 2012”, de la cual no obra contestación (fl. 3). De acuerdo con lo expuesto, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la demandante agotó en debida forma el requisito de renuencia, pues solicitó al accionada el acatamiento del precepto al que alude en la demanda, sin importar, para este efecto que la demandada no hayan atendido su petición. Caso concreto 2.5. Del análisis de la normativa, que se dice desatendida, la Sala advierte que, como bien lo concluyó el a quo, el artículo 2º de la Ley 1547 de 2012, que se pide cumplir, fue derogado por el inciso cuarto16 del artículo 267 de la Ley 1753 de 201517. Así las cosas, no hay lugar a adentrarse al fondo de la controversia planteada por el actor, en primera medida, porque resultaría un absurdo ordenar el acatamiento de una norma que desapreció del ordenamiento jurídico, además, porque en razón de que la finalidad de la acción de cumplimiento es, como se expuso en la parte considerativa de la presente providencia, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. En consecuencia, si la norma no está vigente no se podrá exigir el obedecimiento

de los mandatos que contenga. 15 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 16 “Se deroga en especial el parágrafo del artículo 88 de la Ley 99 de 1993; el numeral 6 del artículo 2o de la Ley 310 de 1996; el inciso 7o del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 ; el numeral 5 del artículo 2o de la Ley 549 de 1999; el artículo 85 de la Ley 617 de 2000; el parágrafo del artículo 13 del Decreto ley 254 de 2000; literales a) y c) del parágrafo 1o del artículo 2 o de la Ley 680 de 2001; los parágrafos 1o y 2o del artículo 17 de la Ley 769 de 2002; los artículos 18 de la Ley 1122 de 2007; el inciso 1o del artículo 58 de la Ley 1341 de 2009; el artículo 82 de la Ley 1306 de 2009; el numeral 16-7 del artículo 16, el parágrafo transitorio del artículo 112 de la Ley 1438 de 2011; el artículo 1o del Decreto ley 4185 de 2011; el artículo 178 del Decreto ley 019 de 2012; el numeral 2 del artículo 9o y el numeral 1o del artículo 10 de la Ley 1530 de 2012; los artículos 1o, 2o, 3o y 4o de la Ley 1547 de 2012 y el artículo 10 de la Ley 1709 de 2014”.

17 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. Respecto de los argumentos expuestos en la impugnación, debe advertir la Sala que carece de vocación de prosperidad y de asidero jurídico. En efecto, pretender que en procura del principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, se desconozca los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción de cumplimiento, no resulta plausible pues, como se ya se expuso, la negativa del a quo radica en la derogatoria de la norma que se pide acatar, lo cual no fue debatido por el recurrente y, en efecto, acaece en el presente asunto, aspecto que no resultado de la menor entidad, de conformidad con lo expuesto en el párrafo anterior. De igual manera, el impugnante aduce que el Tribunal omitió correr traslado de la contestación de la demanda, aspecto que tampoco conlleva la revocatoria de la sentencia de primera instancia, lo primero porque los argumentos de defensa de la accionada ni las pruebas por ella anexadas fueron objeto de análisis, en razón de que la norma que se pide cumplir no está vigente, a lo que debe agregarse que el trámite establecido por le Ley 393 de 1997 no prevé esta etapa procesal. Razones suficientes para afirmar que las manifestaciones de la parte actora no tienen la entidad suficiente para revocar el fallo impugnado. Por tanto, la Sala confirmará la negativa de las pretensiones declarada por el Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR, la sentencia de 18 de enero de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que negó las pretensiones formuladas en la presente acción de cumplimiento.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera