CE-27000-1-23-31-000-2016-00112-02 (AC)-2017

INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA – Que ordenó emitir una respuesta sobre solicitud de definición de situación militar / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Revoca sanción En la sentencia que se estima incumplida, el Tribunal Administrativo del Chocó accedió al amparo del derecho constitucional fundamental de petición del señor [E.Y.C.T.], por lo que ordenó a la autoridad demandada dar […] respuesta concreta, de fondo y precisa a la petición [...] del 12 de octubre de 2016», orientada a obtener su traslado del distrito militar 26 al 29 para efectos de poder definir su situación militar. Sin embargo, la autoridad accionada en aras de dar cumplimiento y debido a la sanción impuesta en el incidente de desacato, el 25 de enero de 2017 informa que a través de oficio de la misma fecha, dio contestación a la solicitud del accionante. Con el fin de verificar si la orden fue satisfecha, la Sala procede a efectuar la revisión de la respuesta dada en el citado oficio, en el que se observa que el tutelado le informó personalmente al actor que el distrito militar 29 del Ejército Nacional ya tiene a su cargo el trámite de expedición de la libreta militar y le explicó los procedimientos que debe adelantar para tal fin. Conforme a lo dicho, la Sala encuentra que, mediante oficio de 25 de enero de 2017, se dio respuesta de fondo y de manera clara a la petición formulada por el demandante, con lo que se evidencia que el señor comandante del distrito militar 29 del Ejército Nacional dio cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal. En

este orden de ideas, cabe anotar que aunque el legislador haya previsto sanciones para las autoridades que incumplan una orden de tutela, precisamente por tratarse de derechos constitucionales fundamentales su aplicación debe ser proporcional y necesaria, por lo que en el caso sub judice no hay lugar a su imposición, puesto que el fallo de tutela fue cumplido (aunque tardíamente) por el tutelado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Acción Tutela (incidente de desacato) Radicación número: 27001-23-31-000-2016-00112-02 (AC)

Actor: EDWAR YAIR CARO TAPIAS

Demandado: COMANDANTE DEL DISTRITO MILITAR 29 DEL EJÉRCITO NACIONAL Actuación Consulta de desacato Procede la Sala a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, el auto de 20 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, que sancionó al señor comandante del distrito militar 29 del Ejército Nacional con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), por el incumplimiento del fallo de tutela dictado por esa Corporación el 21 de noviembre de 2016.

I. ANTECEDENTES El señor Edwar Yair Caro Tapias, por intermedio de apoderada, interpuso acción de tutela con el fin de obtener el amparo del derecho constitucional fundamental

de petición, presuntamente quebrantado a este por el señor comandante del distrito militar 29 del Ejército Nacional. Del anterior trámite constitucional conoció el Tribunal Administrativo del Chocó, que por medio de sentencia de 21 de noviembre de 2016 (ff. 7 a 15), decidió en lo pertinente: SEGUNDO.- TUTELAR el derecho fundamental constitucional de petición, invocado por EDWAR YAIR CARO TAPIAS […] TERCERO.- Como consecuencia de 10 anterior, ORDENASE [sic] al COMANDANTE DEL MILITAR DISTRITO [sic] No. 29 del Ejercito [sic] Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados [sic] a partir de la notificación de esta providencia, emita una respuesta concreta, de fondo y precisa a la petición del señor EDWAR YAIR CARO TAPIAS del 12 de octubre de 2016. A través de escrito de 6 de diciembre de 2016 (ff. 1 y 2), el actor formuló, ante el Tribunal Administrativo del Chocó, incidente de desacato contra la autoridad accionada, al considerar que la orden de tutela emitida dentro del asunto de la referencia no ha sido acatada.

II. TRÁMITE PROCESAL Por medio de auto de 7 de diciembre de 2016 (f. 17), el a quo inició trámite incidental de desacato contra el señor comandante del distrito militar 29 del Ejército Nacional y le corrió traslado con el fin de que diera cumplimiento a la sentencia de tutela.

La autoridad demandada, con escrito de 18 de enero de la presente anualidad (f.

24), sostiene que ya satisfizo lo ordenado, pues ] a la fecha [...] solo se requiere que el [tutelante] ingrese los documentos exigidos en la ley, a la página web y luego de ser validados por la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, presentarlos al Distrito Militar N° 29 […] para proceder a la expedición de la libreta militar.

III. DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal Administrativo del Chocó, con proveído de 20 de enero de 2017 (ff. 63 a 67), declaró en desacato al señor comandante del distrito militar 29 del Ejército Nacional y lo sancionó con multa equivalente a cinco (5) smlmv, al considerar que aunque este afirma que le ha dado cumplimiento al fallo de tutela l, no hay ninguna evidencia [. . con la que se pueda inferir que [. . .] [emitió] respuesta concreta, de fondo y precisa a la petición del señor EDWAR YAIR CARO TAPIAS del 12 de octubre de 2016».

IV. INTERVENCIONES POSTERIORES AL AUTO CONSULTADO Mediante oficio 7/NDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-CORE-DIRCZONA4DIM29 de 24 de enero de 2017, el capitán del Ejército Nacional Omar Andrés Salas Rojas pide «verificar» el auto que le impuso sanción por desacato, puesto que quien "incumplió la orden de tutela fue el capitán Andrés Marcelo Rodal Azos, comandante del distrito militar 29 de esa fuerza hasta el 16 de enero de la presente anualidad (f. 70).

Luego, el 25 de enero de 2017, el accionado allegó copia de oficio de la misma fecha dirigido al tutelante (con constancia de entrega personal), por cuyo conducto da «[...] respuesta clara y concreta de acuerdo a lo ordenado por el tribunal contencioso administrativo de choco» (sic), en el sentido de indicarle que . . ] se encuentra incluido en el programa de atención de victimas [sic] la elaboración de su libreta militar [...]» en el distrito militar 29 del Ejército Nacional, y le informa las opciones que tiene para obtener ese documento (f. 71).

V. CONSIDERACIONES 4.1 Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato. El Decreto ley 2591 de 1991, en su artículo 27, dispone a propósito del cumplimiento de los fallos de tutela, Io siguiente: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no Io hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho

o eliminadas las causas de la amenaza. En concordancia con lo anterior, el citado Decreto, en su artículo 52, prescribió que para garantizar la eficacia de las sentencias de tutela y, por consiguiente, delos derechos constitucionales .fundamentales, aquel que desobedezca la orden de amparo incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) smlmv, que serán impuestos por el juez que dictó la decisión, mediante trámite incidental, y consultado al superior funcional quien estudiará la legalidad de este. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia T939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo: “Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: "el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato".

Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por dicha corporación en sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio. Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adopte de manera paralela o consecuente las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales. Para tal efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta del cumplimiento, a través de este es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que

lo anterior signifique que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de garantía para el cumplimiento de las órdenes de amparo. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1113 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, dijo: De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es "sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo". En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla. Ahora bien, resulta pertinente precisar que para la configuración del desacato se requieren dos elementos, a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión no ha sido acatada; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción, exige comprobar la negligencia de la autoridad accionada frente a la orden de tutela. Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en tomo a lo decidido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional, así: Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la

decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela. Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos Señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad -en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación1. 4.2 Caso concreto. En la sentencia que se estima incumplida, el Tribunal Administrativo del Chocó accedió al amparo del derecho constitucional fundamental de petición del señor Edwar Yair Caro Tapias, por lo que ordenó a la autoridad demandada dar […] respuesta concreta, de fondo y precisa a la petición [...] del 12 de octubre de 2016», orientada a obtener su traslado del distrito militar 26 al 29 para efectos de poder definir su situación militar. El actor, el 6 de diciembre de 2016, promovió trámite incidental por desacato, debido a que el demandado no había dado cumplimiento al fallo de tutela, motivo por el cual el a quo dio apertura al presente incidente y, posteriormente, lo declaró

en desacato y lo sancionó con multa de cinco (5) smlmv. Sin embargo, la autoridad accionada en aras de dar cumplimiento y debido a la sanción impuesta en el incidente de desacato, el 25 de enero de 2017 informa que a través de oficio de la misma fecha, dio contestación a la solicitud del accionante. Con el fin de verificar si la orden fue satisfecha, la Sala procede a efectuar la revisión de la respuesta dada en el citado oficio, en el que se observa que el tutelado le informó personalmente al actor que el distrito militar 29 del Ejército Nacional ya tiene a su cargo el trámite de expedición de la libreta militar y le explicó los procedimientos que debe adelantar para tal fin. Conforme a lo dicho, la Sala encuentra que, mediante oficio de 25 de enero de 2017, se dio respuesta de fondo y de manera clara a la petición formulada por el demandante, con lo que se evidencia que el señor comandante del distrito militar 29 del Ejército Nacional dio cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal. En este orden de ideas, cabe anotar que aunque el legislador haya previsto sanciones para las autoridades que incumplan una orden de tutela, precisamente por tratarse de derechos constitucionales fundamentales su aplicación debe ser proporcional y necesaria, por lo que en el caso sub judice no hay lugar a su imposición, puesto que el fallo de tutela fue cumplido (aunque tardíamente) por el tutelado. A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Chocó en proveído de 20 de enero de 2017 y, en su lugar, se declarará que no ha habido desacatopor parte del señor comandante

del distrito militar 29 del Ejército Nacional respecto de lo ordenado en sentencia de 21 de noviembre de 2016. 1 Sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, DECIDE: 1.°Revócase el auto de 20 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró en desacato al señor comandante del distrito militar 29 del Ejército Nacional y le impuso una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este proveído. 2.° Declarar que no hay lugar a imponer sanción al señor comandante del distrito militar 29 del Ejército Nacional por desacato a lo ordenado en la sentencia de 21 de noviembre de 2016, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones. 3.° En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS