CE-27000-23-31-000-1999-00752-01(AC)-2007

CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA - En obligación de tracto sucesivo / SANCION POR DESACATO - Improcedencia. Omisión en pago de mesadas pensionales por falta de disponibilidad presupuestal / DESACATO - No configuración. La falta de pago de mesadas pensionales se debe a la falta de disponibilidad presupuestal El inciso segundo del artículo 52, del Decreto Ley 2591 de 1991, dispone que las sanciones impuestas por el juez de conocimiento, mediante el trámite incidental de desacato, serán consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada. respecto de las órdenes proferidas por el juez de tutela, referentes al pago de obligaciones periódicas como las pensiones, la Corte Constitucional señaló que pueden promoverse desacatos por el reiterado incumplimiento en el pago de las mesadas y puede exigirse el cumplimiento de la sentencia en cualquier instante, inclusive el juez oficiosamente debe estar atento a hacer cumplir la orden de tutela. Específicamente, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “En las órdenes de tracto sucesivo, pueden promoverse desacatos por el reiterado incumplimiento y puede exigirse el cumplimiento en cualquier instante, inclusive el juez oficiosamente debe estar atento a hacer cumplir la orden de tutela. Si la orden que se profiere en una sentencia es de tracto sucesivo, como ocurre en el caso de pagarse mesadas pensionales o salarios, no existe inconveniente alguno para que haya sucesivas sanciones en caso de

incumplimiento calificable como desacato.” En el caso sub examine, la Sala encuentra que si bien la Gobernación no ha cumplido puntualmente con lo ordenado en el fallo de tutela, pues efectivamente le adeuda al demandante varias mesadas pensionales, también lo es que dicha omisión no se debe a negligencia o desobedecimiento de su parte sino a falta de disponibilidades presupuestarias del Departamento, por cuanto desde hace tiempo se encuentra sometido a los procedimientos de saneamiento fiscal, contemplados en la Ley 550 de 1999. Lo anterior denota que no hubo abstención del funcionario, ya que atendió la decisión proferida para hacer efectivo el derecho del actor a recibir sus mesadas, condicionada para efectos de su pago a la existencia de apropiación presupuestaria suficiente, tan es así que creó el denominado “FONDO DE CONTINGENCIAS” para el pago de tales acreencias. Ello no significa que esta Corporación justifique o premie el no pago de salarios y prestaciones por falta de disponibilidad presupuestal, pues si bien en asuntos similares se ha sostenido que la simple carencia de recursos financieros no es excusa para el incumplimiento de los fallos de tutela, también lo es que no pueden desconocerse las gravísimas condiciones financieras por las que atraviesa el Departamento del Chocó, que hace inocuas las sanciones pecuniarias o de arresto que se impongan a sus autoridades para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los administrados, protegidos mediante tutela. Igualmente, el hecho de que se esté dando cumplimiento al fallo de tutela en forma parcial, no depende en forma exclusiva del proceder por parte del Gobernador del Chocó, sino que obedece al

proceso de reestructuración orientado a permitir la superación de la crisis por la que atraviesa el Departamento, y a garantizar la continuación de su actividad productiva, razón por la cual, la Sala revocará los numerales 1° y 2° del auto consultado, sin perjuicio de lo ordenado por el Tribunal en los numerales 3° y 4° de la providencia aludida.

NOTA DE RELATORIA: se citan sentencias T-086 de 2003 y T-744 de 2003 Corte constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación numero: 27000-23-31-000-1999-00752-01(AC)

Actor : ELIAN ANDRADE BECHARA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCO Conoce la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó en el auto interlocutorio de 18 de enero de 2007, que decidió el incidente de desacato propuesto por el peticionario, de la siguiente manera: "PRIMERO. DECLARAR que el Gobernador del Departamento del Chocó, profesor JULIO IBARGUEN MOSQUERA, incurrió en DESACATO en el cumplimiento de la Sentencia de tutela No. 130 del 25 de agosto de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. SANCIONAR con multa de cinco (5) salarios

mínimos legales mensuales a la fecha al Gobernador del Departamento del Chocó, profesor JULIO IBARGUEN MOSQUERA, a favor de la NACIÓN – CONSEJO

SUPERIOR DE LA JUDICATURA –DTN FONDOS

COMUNES, CÓDIGO 5011 MULTAS.

TERCERO. Ordenar al Gobernador del Chocó, profesor JULIO IBARGUEN MOSQUERA, que en el término de quince días hábiles siguientes a este fallo (sic), realice las gestiones administrativas y financieras pertinentes para que le pague las mesadas pensionales al señor ELIAN ANDRADE BECHARA, de lo que deberá acreditar pruebas al Tribunal. CUARTO. REQUIERASE (sic) al Gobernador del Chocó, para que en lo sucesivo cancele oportunamente las mesadas pensionales del actor.” ANTECEDENTES A folio 128 del expediente, obra la solicitud de desacato promovida por el ciudadano ELIAN ANDRADE BECHARA, encaminada a obtener el cumplimiento del fallo de tutela No. 130 del 25 de agosto de 1999, emitido por el Tribunal Administrativo del Chocó, el cual dispuso: "1.- CONCEDER el amparo de tutela al MÍNIMO VITAL Y MÓVIL invocado por el señor ELIAN ANDRADE. 2.- ORDENAR al GERENTE DE LA EMPRESA DE LICORES DEL CHOCÓ, DOCTOR JOSÉ WILSON GUERRERO MACHADO, si ya lo hubiere hecho, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, reanude el pago de las mesadas correspondientes a la pensión de jubilación del

señor ELIAN ANDRADE.

3.- ORDENAR AL GERENTE DE LA EMPRESA DE LICORES DEL CHOCÓ, DOCTOR JOSÉ WILSON GUERRERO MACHADO, o quien haga sus veces, que en el término de TREINTA (30) días contados a partir de la notificación de esta providencia, cancele al señor ELIAN ANDRADE, todas las mesadas y primas correspondientes a su pensión de jubilación.” ..... Señaló el actor que la Gobernación del Chocó no le ha dado cabal cumplimiento al fallo de tutela No. 130 de 25 de agosto de 1999, pues en la actualidad le adeuda 13 mesadas pensionales correspondientes al año 2005 y 3 mesadas concernientes a los meses de mayo, junio y julio del año 2006, a pesar de los continuos requerimientos elevados a la entidad para el pago de tales acreencias, sin obtener justificación alguna para tal omisión. Por su parte, el sancionado sostuvo que se le ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela, en la medida de las posibilidades económicas y financieras del Departamento. En este sentido, manifestó que el señor ANDRADE BECHARA es pensionado de la Empresa de Licores del Chocó (en liquidación) y que el Departamento asumió el pasivo de la misma y la carga del pago de las mesadas pensionales de sus jubilados y pensionados. Para tal función, señaló que la Gobernación creó una cuenta denominada “FONDO DE CONTINGENCIAS” para cancelar las deudas del año 2005, entre ellas la deuda de los pensionados de la Empresa Licorera del Chocó. A pesar de los esfuerzos de la administración, adujo que no ha sido

posible cancelar puntualmente las mesadas correspondientes al año 2005, debido a los continuos embargos que recaen sobre los pocos recursos departamentales, al punto de estar sometidos al régimen de reestructuración, consagrado en la Ley 550 de 1999. En relación con las mesadas pensionales correspondientes al año 2006, expresó que los pensionados de la Empresa de Licores han recibido las mesadas correspondientes hasta el mes de junio y la mesada adicional de julio, pero por la falta de recursos no se han podido cancelar puntualmente dichos recursos. En síntesis, solicitó la no-imposición de la sanción por desacato, por cuanto la Gobernación no ha sido negligente en el pago de las mesadas de los pensionados, sino que tal situación obedece a circunstancias ajenas a la voluntad de la administración. LA PROVIDENCIA CONSULTADA Mediante el auto consultado de 25 de septiembre de 2006, el Tribunal Administrativo del Chocó sancionó al Gobernador del Departamento con multa equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales, por haber incumplido la orden impartida en el aludido fallo de tutela. Para imponer la sanción anotada, el Tribunal estimó que el Gobernador del Chocó no canceló las mesadas adeudadas al demandante, bajo el pretexto de la insolvencia del ente territorial para el pago de los pasivos pensionales, por cuenta de los embargos impuestos a las cuentas bancarias departamentales. Afirmó que la obligación de cancelar los dineros adeudados al tutelante, fue anterior al decreto de los embargos, y que el Departamento no ha tenido la voluntad de pagarle a los jubilados.

Expresó que la Gobernación del Chocó es la competente para asumir las obligaciones pensionales de la Empresa de Licores del Departamento, como quiera que el artículo 6° de la Ordenanza 21 de 2005 por la cual se ordenó la liquidación de la Empresa, así lo dispone. Agotado el trámite procesal, y no encontrándose causal que lo invalide, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES El inciso segundo del artículo 52, del Decreto Ley 2591 de 1991, dispone que las sanciones impuestas por el juez de conocimiento, mediante el trámite incidental de desacato, serán consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada. Por tal razón, el objeto del presente estudio no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de tutela, al punto de realizar un nuevo estudio sobre la procedencia de la acción, o sobre la responsabilidad de la entidad encargada de efectuar el pago de las mesadas pensiones reclamadas por el tutelante, o sobre la legalidad de la pensión reconocida, sino que la presente actuación se contrae a establecer la presunta renuencia por parte del demandado en el cumplimiento del fallo de tutela No. 130 de 25 de agosto de 1999. Asimismo, la consulta en el desacato está instituida, no sólo para verificar la efectividad de la protección de los derechos que mediante el fallo se ampararon al tutelante; también está consagrada para revisar que la sanción impuesta por el a quo sea justa, equitativa

y adecuada al propósito dispuesto y concordante con la norma que la consagra. Para corroborar el anterior criterio, la Corte Constitucional en la sentencia T – 086 de 2003 señaló: “El juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero, debe verificar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial. En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no ha habido incumplimiento, no procede la sanción por desacato.” Ahora bien, respecto de las órdenes proferidas por el juez de tutela, referentes al pago de obligaciones periódicas como las pensiones, la Corte Constitucional señaló que pueden promoverse desacatos por el reiterado incumplimiento en el pago de las mesadas y puede exigirse el cumplimiento de la sentencia en cualquier instante, inclusive el juez oficiosamente debe estar atento a hacer cumplir la orden de tutela. Específicamente, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “En las órdenes de tracto sucesivo, pueden promoverse desacatos por el reiterado incumplimiento y puede exigirse el cumplimiento en cualquier instante, inclusive el juez oficiosamente debe estar atento a hacer cumplir la orden de tutela. Si la orden que se profiere en una sentencia es de tracto sucesivo, como ocurre en el caso de pagarse mesadas pensionales o salarios, no existe inconveniente alguno para que haya sucesivas sanciones en caso de incumplimiento calificable como desacato1.” En el caso sub examine, la Sala encuentra que si bien la Gobernación no ha cumplido puntualmente con lo ordenado en el fallo de tutela, pues efectivamente le adeuda al demandante varias mesadas pensionales, también lo es que dicha omisión no se debe a negligencia o desobedecimiento de su parte sino a falta de disponibilidades presupuestarias del Departamento, por cuanto desde hace tiempo se encuentra sometido a los procedimientos de saneamiento fiscal, contemplados en la Ley 550 de 1999. Lo anterior denota que no hubo abstención del funcionario, ya que atendió la decisión proferida para hacer efectivo el derecho del actor a recibir sus mesadas, condicionada para efectos de su pago a la existencia de apropiación presupuestaria suficiente, tan es así que creó el denominado “FONDO DE CONTINGENCIAS” para el pago de tales acreencias. 1 Sentencia T-744 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ello no significa que esta Corporación justifique o premie el no pago

de salarios y prestaciones por falta de disponibilidad presupuestal, pues si bien en asuntos similares se ha sostenido que la simple carencia de recursos financieros no es excusa para el incumplimiento de los fallos de tutela, también lo es que no pueden desconocerse las gravísimas condiciones financieras por las que atraviesa el Departamento del Chocó, que hace inocuas las sanciones pecuniarias o de arresto que se impongan a sus autoridades para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los administrados, protegidos mediante tutela. En efecto, el imponer una sanción pecuniaria o de arresto en estas condiciones, no asegura el cumplimiento del amparo solicitado por el actor, toda vez que el Departamento del Chocó, con o sin sanción pecuniaria o de privación de la libertad a su representante, no cuenta con los recursos necesarios para cancelar puntualmente sus obligaciones hasta tanto no sean saneadas sus finanzas. Además, debe suponerse que al actor no es la única persona a la que se le adeudan prestaciones, sino que deben darse un sinnúmero de casos de funcionarios y de ex funcionarios que atraviesan por las mismas situaciones, que en un futuro no muy lejano estarán iniciando acciones de tutela e incidentes similares al aquí tratado. Igualmente, el hecho de que se esté dando cumplimiento al fallo de tutela en forma parcial, no depende en forma exclusiva del proceder por parte del Gobernador del Chocó, sino que obedece al proceso de reestructuración orientado a permitir la superación de la crisis por la que atraviesa el

Departamento, y a garantizar la continuación de su actividad productiva, razón por la cual, la Sala revocará los numerales 1° y 2° del auto consultado, sin perjuicio de lo ordenado por el Tribunal en los numerales 3° y 4° de la providencia aludida. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR los numerales 1° y 2° del auto consultado, por medio de los cuales se declaró en desacato al Gobernador del Chocó, y se le sancionó con multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. CONFIRMAR los numerales 3° y 4° del auto interlocutorio de 18 de enero de 2007. Envíese copia de ésta providencia al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCÍA