CE-27001-23-31-000-1995-02330-01(19320)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil once (2011) Radicación: 27001-23-31-000-1995-02330-01

Actor: Alcira Sánchez Eljure Demandado: Municipio de Istmina (departamento del Chocó) Expediente: 19 320

Referencia: Apelación de sentencia. Acción de reparación directa Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio de la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso

1. Dentro del proceso policivo promovido por Alcira Sánchez Eljure contra Pablo José Mosquera por perturbación de la posesión, el inspector de policía de Istmina

(departamento del Chocó) expidió la resolución n.° 16 de 10 de marzo de 1994, la cual fue favorable a los intereses de la querellante. Contra esta decisión la parte querellada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el alcalde municipal mediante resolución sin número del 19 de septiembre de 1994, confirmando en todas sus partes la providencia apelada.

II. Lo que se demanda

2. Mediante escrito presentado el 10 de julio de 1995 ante el Tribunal Administrativo de Chocó (cdno. 1, fl. 1 a 6), la señora Alcira Sánchez Eljure, actuando en su propio

nombre y representación, interpuso demanda de reparación directa contra el municipio de Istmina, con el fin de que se lo declare administrativamente responsable de los perjuicios patrimoniales sufridos por la demandante con ocasión de “la falta de cumplimiento de lo ordenado en la Resolución No. 016 de 1.994 y mas precisamente, en la fallida operación administrativa del 24 de Noviembre/1.994 por la cual no se removió el sobresaliente en madera materia de la perturbación”.

3. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene al ente demandado al pago de $10 386 792 por concepto de perjuicios materiales, suma que deberá actualizarse de conformidad con el índice de precios al consumidor, así como de los intereses bancarios causados a partir de la admisión de la demanda.

III. Trámite procesal

4. Mediante auto del 22 de agosto de 1995, el Tribunal Administrativo de Chocó resolvió inadmitir la demanda por considerar que carecía de jurisdicción para conocer el asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 82, inciso 3º del C.C.A., que impide a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el juzgamiento de “las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley” (cdno. 1, fl. 53). Apelada la anterior decisión, el Consejo de Estado dispuso su revocatoria mediante auto del 9 de febrero de 1996 y, en consecuencia, ordenó admitir la demanda en razón a que el objeto del litigio no era la legalidad de la decisión proferida por el Inspector de Policía de Istmina sino “la omisión de las autoridades

municipales en el cumplimiento de la decisión impartida por ella misma” (cdno. 1, fl. 66 a 70).

5. El municipio de Istmina no dio contestación a la demanda y también se abstuvo de intervenir dentro del término de traslado para alegar de conclusión en primera instancia.

6. Surtido el trámite de rigor, y practicadas las pruebas decretadas, el Tribunal Administrativo del Chocó dictó sentencia de primera instancia el veinticuatro (24) de julio de 2000 (cdno. 2, fl. 152 a 158), y en ella resolvió desestimar las súplicas de la demanda por considerar que en este caso no existe actuación u omisión administrativa de la cual pueda deducirse la falla del servicio. Ello en razón a que tanto las resoluciones 016 de 1994 como la de 19 de septiembre del mismo año, las cuales –al decir de la demandante– no fueron acatadas por el inspector de policía del municipio de Istmina, perdieron vigencia en razón a que ambas fueron cobijadas por la declaratoria de nulidad proferida por el mismo funcionario dentro del proceso policivo. Se tiene entonces, “que los actos cuyo cumplimiento fue omitido por la administración no existían al momento de la presentación de la demanda, por lo que la falla o falta del servicio también es inexistente”.

7. Contra la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación con el propósito de que se revoque la decisión y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda

(cdno. 2, fl. 160 y 163 a 167).

7.1. Para ello adujo que los actos administrativos aportados por la Procuradora Regional del Chocó, en los cuales consta que el inspector de policía del municipio de Istmina declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso policivo, no podían ser valorados por el a-quo en razón a que se allegaron luego del vencimiento del periodo probatorio. Señala, además, que en tanto los agentes o delegados del Procurador actúan como una verdadera parte o sujeto procesal en los procesos en los que está prevista su intervención, todas sus actuaciones, entre ellas de la solicitar o aportar pruebas, deben sujetarse a los términos y condiciones establecidas en la ley con el fin de no afectar el principio de lealtad procesal y el debido proceso de alguna de las partes. 7.2. De otro lado indicó que el inspector de policía de Istmina carecía de competencia para declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso policivo, incluyendo la resolución del 19 de septiembre del mismo año, proferida por el alcalde municipal pues es un “imposible jurídico” que un funcionario de rango inferior anule una providencia ejecutoriada proferida por su superior. Así, en palabras del recurrente, “el Inspector no podía nulitar (sic) lo decidido por su superior, mucho menos su providencia inicial (Marzo 10 de 1.994) porque esta habia (sic) quedado subsumida en la septiembre (sic) 19 de 1.994 proferida por el Alcalde”.

8. Dentro del término para alegar de conclusión en segunda instancia el apoderado de la parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la

demanda respecto de la existencia de los elementos que configuran el régimen de responsabilidad extrapatrimonial por falla del servicio, a saber: el daño antijurídico, la falla propiamente dicha y el nexo de causalidad entre ésta y aquél (cdno. 2, fl. 178 a 180).

9. La Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado también intervino en esta instancia con el propósito de que se modifique la sentencia apelada y en su lugar se profiera fallo inhibitorio (cdno. 2, fl. 181 a 188). En concepto del Ministerio Público la fuente del daño alegado en este caso no es una acción u omisión del Estado, sino el acto administrativo mediante la cual el inspector del municipio demandando declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso policivo. Siendo ello así, lo procedente era invocar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. Adicionalmente, adujo que si bien es cierto que las pruebas a que hace mención el apelante fueron aportadas al proceso por fuera del término probatorio, nada obsta para que puedan ser valoradas por el Consejo de Estado previo el ejercicio del poder para decretarlas de manera oficiosa que le confiere el artículo 169 del C.C.A., particularmente porque dichas pruebas resultan útiles y necesarias para el esclarecimiento de “puntos oscuros o dudosos de la contienda”. Como petición especial, la Procuradora Delegada solicitó al Consejo de Estado compulsar copias a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para que investigue la posible falta disciplinaria en que pudo haber incurrido el apoderado de la

parte demandante al intentar hacer incurrir en error al a-quo, “al referirse únicamente a algunas de las providencias proferidas dentro de la actuación policiva, obviando mencionar otras con las que se evidenciaba que su pretensión no tenía fundamento fáctico ni jurídico (…)”.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

10. El Consejo de Estado es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó en un proceso que, por su cuantía1, determinada al momento de la interposición de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de

1998.

II. Validez de los medios de prueba

11. Para probar el daño y la omisión imputable a la administración, la parte actora aportó con la demanda un dictamen pericial y varias pruebas testimoniales practicadas de manera anticipada.

12. En relación con el valor probatorio de las pruebas anticipadas, la legislación procesal civil, aplicable al procedimiento administrativo por disposición del artículo 267 del C.C.A., exige a la parte interesada en que se practiquen la observancia de ciertas formalidades que atienden, principalmente, a la defensa de los derechos de publicidad, debido proceso y contradicción que rigen en materia probatoria. 1 En la demanda, presentada el 10 de julio de 1995, la pretensión mayor, correspondiente al daño material padecido por la demandante, fue estimado en $10 386 792. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta sentencia, se aplica

en este punto el artículo 2° del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1995 fuera de doble instancia, debe ser superior a $9 610 000.

13. Así, tratándose de los dictámenes periciales, su validez dentro del proceso depende de que se practique con citación de la persona contra quien se pretende hacer valer (C. de P.C., artículo 300). En el caso de los testimonios, la exigencia es la misma, pero además es necesario que el sujeto cuya declaración se solicita como prueba anticipada se encuentre gravemente enfermo (C. de P.C., artículo 298).

14. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala tendrá el dictamen pericial como una prueba válida dentro de este proceso en razón a que fue practicado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Istmina con citación del alcalde de ese municipio2. En contraste, no atribuirá ningún valor probatorio a los testimonios practicados por ese despacho judicial pues, de un lado, no se anunció en la solicitud que se trataba de personas gravemente enfermas, cuestión que además se descarta porque en las actas de la declaración no se hizo ninguna mención en ese sentido; y de otro, no existe constancia de que se hayan practicado con citación de la parte contraria.

15. De otra parte, también obran dentro del expediente varios documentos que fueron aportados en copia simple por la Procuradora Regional del Chocó3 dentro del término para alegar de conclusión y que posteriormente fueron admitidos como

prueba por el Tribunal Administrativo del Chocó con base en las facultades previstas en el inciso segundo del artículo 169 del C.C.A4. 2 Así consta en el folio 39 del cdno. 1. 3 Estos documentos hacen parte de la actuación administrativa iniciada por el Ministerio Público en cumplimiento de su función disciplinaria, y la cual se origina en la queja formulada por la demandante contra el inspector del municipio de Istmina por los mismos hechos que sirven de fundamento a esta demanda. Según lo manifestado por la Procuradora Regional, éstos fueron tomados de “la documentación que reposa en la Inspección Única de la cabecera municipal de Istmina” (cdno. 1. fl. 114). 4 Código Contencioso Administrativo, artículo 169: “En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista.// Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. Para practicarlas

16. Entre esos documentos se destacan la resolución sin número de 7 de abril de 1994, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por Pablo José Mosquera contra la resolución n.° 016 de 1994 que decidió el proceso por perturbación de la posesión promovido en contra suya por Alcira Sánchez Aljure

(cdno. 1, fl. 134 a 136); y la resolución interlocutoria n.° 040 de 1994, mediante la cual la inspección de policía del municipio de Istmina decide sobre la nulidad procesal y sustancial dentro del proceso a que se refiere la mencionada resolución n.° 016 (cdno. 1, fl. 131 a 133).

17. Sobre el valor probatorio de los documentos públicos aportados en copia simple, la Sala ha reiterado que por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la admisibilidad, práctica y valoración de esta prueba documental, es aplicable el artículo 254 de este último. En consecuencia, dado que dichas copias no reposan auténticas en el expediente, carecen de valor probatorio, porque, en “tratándose de copias de documento público, para que puedan ser aducidas o apreciadas como prueba dentro de un proceso judicial, deben reunir las exigencias contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, entre las cuales se encuentra la diligencia de autenticación”5.

III. Hechos probados deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso”. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 28.448, C.P.

Ruth Stella Correa. En el mismo sentido, véanse, entre otras, las siguientes sentencias: 18 de febrero de 2010, exp. 17.295, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 28 de abril de 2010, exp.

17.537, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y exp. 18.478, C.P. Enrique Gil Botero.

18. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes: 18.1. Mediante resolución n.° 16 del 10 de marzo de 1994, la inspección de policía del municipio de Istmina (departamento del Chocó) resolvió la querella policiva presentada por Alcira Sánchez Eljure contra Pablo José Mosquera y otros por la perturbación de la posesión del inmueble de su propiedad, ubicado en el barrio Camellón de ese municipio. En su parte resolutiva dispuso ordenar al demandado cesar los actos perturbatorios de la posesión y otorgarle un plazo de ocho días hábiles “para quitar el saliente de madera del espacio aéreo de la Querellante (sic)”

(fotocopia autenticada de la resolución 016 de 1994, expedida por la inspección de policía del municipio de Istmina –cdno. 1, fl. 8 y 9–). 18.2. Contra la providencia anterior la parte querellada interpuso recurso de apelación y, en virtud de ello, el alcalde del municipio de Istmina expidió la resolución sin número del 19 de septiembre de 1994, mediante la cual resolvió “confirmar en todas sus partes la Resolución número 016 del 1º de marzo de 1994, en la que fue demandante ALCIRA SANCHEZ ALJURE y demandado el señor PABLO JOSE MOSQUERA” (fotocopia autenticada de la resolución de 19 de septiembre de 1994, proferida por la alcaldía del municipio de Istmina –cdno. 1, fl.

14 y 15–). 18.3. La perturbación de su derecho de posesión, ha impedido a la señora Alcira Sánchez Aljure continuar con la construcción de mejoras en el terreno de su propiedad, lo cual le ha generado daños materiales en la modalidad de lucro cesante por valor de $10 386 792 (dictamen pericial rendido a instancias del Juzgado Promiscuo Municipal de Istmina –cdno. 1, fl. 42).

III. Problema jurídico

19. Debe la Sala determinar si existe una acción u omisión del municipio de Istmina

(Chocó) que pueda tenerse como causa del daño alegado por la demandante.

IV. Análisis de la Sala

20. Previo a analizar si se encuentran o no acreditados los elementos de la responsabilidad, es pertinente señalar que la Sala no comparte las razones expuestas por el Ministerio Público para solicitar que se profiera un pronunciamiento inhibitorio por indebida escogencia de la acción (ver supra párr. 9) pues, si bien es cierto que algún daño pudo haberse causado a la demandante con la expedición de la resolución de 19 de septiembre de 1994, lo cierto es que del contenido de la demanda se advierte con claridad que la parte actora no está controvirtiendo las razones expuestas por la administración para declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso policivo, sino el hecho mismo de que no se hubiera dado cumplimiento a una decisión proferida por ella misma.

21. El daño alegado por la demandante consiste en la afectación patrimonial derivada del “no cumplimiento de la operación administrativa que en base (sic) al art. 447 del C. de Policia (sic) del Chocó, inició el Inspector de Policía el día 24 de

Noviembre/1.994” (cdno. 1, fl. 4) para dar cumplimiento forzado a la resolución n.° 16 del 10 de marzo de 1994, mediante la cual este funcionario resolvió la querella interpuesta por Alcira Sánchez Eljure contra Pablo José Mosquera por perturbación de la posesión, y concedió al querellado un plazo de ocho días hábiles para “quitar el saliente de madera del espacio aéreo” de la querellante.

22. De esta manera, el daño sería imputable al municipio de Istmina a título de falla del servicio por la omisión en el cumplimiento de una obligación de hacer, contenida o derivada de un acto administrativo de carácter particular, a saber: la resolución n.° 016 de 1994.

23. Para acreditar este elemento de la responsabilidad la parte demandante aportó varios testimonios que dan cuenta que la operación administrativa iniciada el 24 de noviembre de 1994 por el inspector de policía del municipio de Istmina con el propósito de dar cumplimiento forzado a la mencionada resolución n.° 16, tuvo que suspenderse por la oposición del querellado. No obstante, tal como ya se indicó

(ver supra párr. 14), estos testimonios no pueden ser valorados dentro de este proceso en razón a que fueron practicados como pruebas anticipadas sin el lleno de los requisitos legales.

24. En estas condiciones, la Sala concluye que no existe prueba de que el ente demandado no hubiera dado cumplimiento a lo resuelto en la resolución n.° 016 de 1994 y que, por tanto, hubiera incurrido en una falla del servicio por omisión.

25. Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia apelada.

V. Costas

26. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

27. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 24 de julio de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo Contencioso Administrativo de Chocó dentro del proceso de reparación directa promovido por Alcira Sánchez Aljure contra el municipio de Istmina.

SEGUNDO. Sin condena en costas. En firme este proveído, devuélvase al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE.

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

PRESIDENTA

RUTH STELLA CORREA PALACIO DANILO ROJAS BETANCOURTH