CE-27001-23-31-000-1996-2751-01(3811-00)-2001

REVISOR FISCAL - Legalidad de desvinculación. En este caso la duración del vínculo se determina por la del contrato de prestación de servicios / REEMPLAZO - La elección del nuevo revisor fiscal no fue lo que motivó la desvinculación, sino la terminación del contrato Lo primero que advierte la Sala es lo relativo al período del Revisor Fiscal de la Corporación demandada, en el sentido de que la norma que invocó el actor, el artículo 206 del Código de Comercio, establece que “En las sociedades donde funcione junta directiva el período del revisor fiscal será igual al de aquella, pero en todo caso podrá ser removido en cualquier tiempo, con el voto de la mitad mas una de las acciones presentes en la reunión.” Tal norma general a juicio de la Sala, para los efectos del periodo del Revisor Fiscal, no es aplicable a la Corporación demandada, quien no es una sociedad sino un “ente corporativo”, cuyos miembros del Consejo Directivo no tienen un período igual sino desigual, pues unos, los Alcaldes duran un año en tal Consejo y 3 años los demás, según el artículo 24 de los Estatutos y, además, carece de accionistas, según los mismos Estatutos. En tales condiciones la norma aplicable es el artículo 48 ibídem. Por manera que no es atinado escoger el término de duración del mandato del Director de la entidad que es de 3 años (artículo 32 de los Estatutos), para tratar de determinar un período para el actor, pues no existe norma alguna que así lo determine y, por el contrario, según se vio, inequívocamente la duración del vínculo del revisor fiscal es la misma de la del contrato de prestación de servicios

que se haya celebrado con él, todo lo cual lleva a concluir que no le asiste razón al demandante cuando considera que su desvinculación de la Corporación demandada fue contraria a derecho, por habérsele presuntamente disminuido el término de 3 años de período.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil uno (2001) Radicación número: 27001-23-31-000-1996-2751-01(3811-00)

Actor: CESAR GOMEZ MURILLO Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CHOCO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante César Gómez Murillo contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2000 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del acto de elección de Revisor Fiscal de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo de ese departamento, llevada a cabo el 16 de agosto de 1996, recaída en María Arias Lloreda (principal)

y Ximena Arriaga Palacios (suplente).

Antecedentes: En los hechos de la demanda, el actor se refirió al contenido de los artículos 39 incisos 1º y 6º de la ley 99 de 1993; 3º, 7 y 15 del Acuerdo 01 de 1995 de la Corporación; 16 y 18 del decreto 1768 de 1994 y 206 del Código de

Comercio; sostuvo que los miembros de la Asamblea Corporativa de “Codechocó” fueron elegidos conforme a la normatividad anterior para el período del 1º de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1997; que la Asamblea Corporativa, lo eligió el 15 de mayo de 1995, para el cargo de Revisor Fiscal, “sin período por cuanto se suponía que era igual al de la Asamblea Corporativa que lo elegía, al de Consejo Directivo y al del Director a quien iba a ejercerle control y vigilancia; decisión esta equivocada en cuanto al período ya que debió haberse dicho que eran por tres (3) años.” Agregó que suscribió el contrato de prestación de servicios, distinguido con el número 036 y que el día 16 de agosto de 1996 la Asamblea Corporativa de la entidad demandada en sesión extraordinaria, procedió a elegir a María Arias Lloreda como Revisora Fiscal principal y a Ximena Arriaga Palacios como suplente, desvinculándolo de dicho cargo, sin mediar ninguna investigación disciplinaria ni penal; que ni la Asamblea Corporativa, ni el Consejo Directivo, al momento de la sesión extraordinaria ya referida, atendió el mandato legal en el sentido de que el período del revisor fiscal era de 3 años, como el de los representantes del sector privado del Consejo Directivo. Como normas violadas se invocaron los artículos 25, 53 y 125 de la Constitución Política; 18 del decreto 1768 de 1994 y 16 del Código de Comercio. La explicación del concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 6 a 9 del expediente.

En la contestación de la demanda, Codechocó se opuso a las pretensiones, se refirió a los hechos, y alegó en su defensa que no es posible atender al artículo 208 del Código de Comercio que establece que el período del revisor fiscal es el mismo que el de la junta directiva, porque los integrantes del Consejo Directivo de la demandada no son de período igual, sino desigual, unos son de un año, otros de dos y otros de tres, amén de que como cuando se eligió al actor no se le fijó período, vencido el contrato de prestación de servicios, se procedió a elegir como Revisor Fiscal a María Arias Lloreda, todo lo cual se acomoda a la legalidad. El Tribunal denegó las pretensiones al considerar que la vinculación del demandante como revisor fiscal “no es laboral” sino contractual, según el contrato de prestación de servicios y el mandato legal que así lo exige (artículo 16 del decreto 1768 de 1994), de donde se sigue que la pretensión de reintegro no es procedente, pues no se puede asimilar un asunto contractual como si fuera de nulidad y restablecimiento del derecho; que si su período era mayor de un año, no debió suscribir el contrato por ese término; que la elección del nuevo revisor fiscal no fue lo que motivó la desvinculación del actor, sino la terminación del contrato de prestación de servicios, de donde se sigue que la supuesta ilegalidad de la elección en nada incidiría en la supuesta ilegalidad de la terminación de la relación contractual, lo que demuestra que no guardan relación tales hechos y por ello el Tribunal se sustrae del estudio de la nulidad de la primera.

En la sustentación del recurso, el actor alegó que en conformidad con el auto del Consejo de Estado que admitió la demanda, la acción ejercida es de nulidad y restablecimiento del derecho y no como equivocadamente lo concluyó el Tribunal en el sentido de que no podía asimilarse a esta un asunto contractual; que la convocatoria a la sesión extraordinaria de la asamblea corporativa de Codechocó ordenada por el director, obedeció a una venganza, como consecuencia de que en cumplimiento de sus funciones solicitó que el Director reintegrara unos dineros que se giró y cobró de mas por concepto de viáticos, entre otras actuaciones; que no se dieron circunstancias que ameritaran la convocatoria, fuera de que quienes la suscribieron no representan la mitad mas uno de los votos, como lo exige el artículo 19 de los estatutos de la entidad; y a continuación expuso argumentos para demostrar que se actuó sin competencia, que es causal de nulidad de los actos administrativos; alegó que para remover al revisor fiscal se requiere una mayoría consistente en la mitad mas uno de los votos que integran la asamblea corporativa, situación que no se dio en el presente caso y que como el período del mismo será igual al de la junta, y esta está integrada por miembros cuyo período es de un año y otro como el Director que es de tres años, el período del revisor fiscal sería también de 3 años; que el artículo 216 ibídem, establece las causales para imponer sanciones al revisor fiscal, sin que la Junta Directiva las hubiera aplicado, y así mutiló el período de 3 años del actor a solo un año, lo cual es ilegal.

Para resolver se considera: Lo primero que advierte la Sala es lo relativo al período del Revisor Fiscal de la Corporación demandada, en el sentido de que la norma que invocó el actor, el artículo 206 del Código de Comercio, establece que “En las sociedades donde funcione junta directiva el período del revisor fiscal será igual al de aquella, pero en todo caso podrá ser removido en cualquier tiempo, con el voto de la mitad mas una de las acciones presentes en la reunión.” (negrilla de la Sala).

Tal norma general a juicio de la Sala, para los efectos del periodo del Revisor Fiscal, no es aplicable a la Corporación demandada, quien no es una sociedad sino un “ente corporativo”, cuyos miembros del Consejo Directivo no tienen un período igual sino desigual, pues unos, los Alcaldes duran un año en tal Consejo y 3 años los demás, según el artículo 24 de los Estatutos (f.28) y, además, carece de accionistas, según los mismos Estatutos (f.14-43). En tales condiciones la norma aplicable es el artículo 48 ibídem (f.36), que dispone: “REVISOR FISCAL. La Corporación tendrá un revisor fiscal designado por la Asamblea Corporativa. Para tal designación se tendrá en cuenta lo establecido en el Código de Comercio para esta clase de revisorías y su vinculación será mediante un contrato de prestación de servicios.” (negrilla de la Sala). Lo cual significa que para la designación del revisor fiscal debe atenderse lo dispuesto en el artículo 215 del Código de Comercio que exige que aquel sea contador público, pero la duración del vínculo está determinado por la del contrato de prestación de servicios, que en este caso fue de un año a partir del

15 de mayo de 1995 (f.44-46), que para la fecha en que sucedió la elección acusada ya había vencido. Por manera que no es atinado escoger el término de duración del mandato del Director de la entidad que es de 3 años (artículo 32 de los Estatutos, f.30), para tratar de determinar un período para el actor, pues no existe norma alguna que así lo determine y, por el contrario, según se vio, inequívocamente la duración del vínculo del revisor fiscal es la misma de la del contrato de prestación de servicios que se haya celebrado con él, todo lo cual lleva a concluir que no le asiste razón al demandante cuando considera que su desvinculación de la Corporación demandada fue contraria a derecho, por habérsele presuntamente disminuido el término de 3 años de período. La Sala, por consiguiente, confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 21 de julio de 2000, en el proceso promovido por César Gómez Murillo. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Ad hoc