CE-27001-23-31-000-1997-03188-01(19315)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCION A

CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez

Bogotá, D.C., mayo veintiséis (26) de dos mil once (2011).

Radicación: 270012331000199703188 – 01 (19.315)

Demandante: César Gómez Murillo Demandado: Nación – Fiscalía General Asunto: Apelación sentencia de reparación directa Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la adhesión que a dicho recurso efectuó el demandante, contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Chocó, el día 3 de agosto de 2000, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “1. Declarar a la NACION – Rama Judicial – Fiscalía General administrativamente responsable por los perjuicios causados al señor CESAR GOMEZ MURILLO, con ocasión del irregular proceso penal que se adelantara y que da cuenta este proveído.

2. Condenar a la NACION – Rama Judicial – Fiscalía General, a pagar por concepto de perjuicios morales a favor del señor CESAR GOMEZ MURILLO, el equivalente en pesos de un mil (1000) gramos de oro, conforme lo certifique el Banco de la República, para el día de la ejecutoria de este fallo.

3. Negar las restantes pretensiones de la demanda”.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda.

En escrito presentado el día 18 de diciembre de 1997 (fl. 6 c 1), el señor César

Gómez Murillo, a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales a él ocasionados, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la cual habría sido objeto. En este sentido se solicitó en la demanda, a título de indemnización por perjuicios materiales, la suma de $ 40’000.000 “… por cuanto a la época que le encarcelaron tenía un contrato con la Corporación Autónoma Regional para el desarrollo sostenible del Chocó … contrato que se viera interrumpido por la medida de aseguramiento de que fuera víctima”. También solicitó por perjuicios materiales, el reconocimiento de $ 20’000.000 “… que tuviera que cancelar por honorarios del abogado durante la defensa”. A título de perjuicios morales, reclamó un monto equivalente a 1.000 gramos de oro (fls. 1 a 5 c 1). 2.- Los hechos. La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos: El demandante celebró un contrato con la Corporación Autónoma Regional para el desarrollo sostenible del Chocó para desempeñarse como revisor fiscal de la misma y el día 13 de julio de 1995 fue sorprendido con una medida de aseguramiento dispuesta en su contra por la Fiscalía Séptima Especializada en delitos contra la Administración Pública y de Justicia. El día 29 de agosto de 1995, la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal revocó la medida de aseguramiento y mediante decisión fechada el 2 de julio de 1997 se precluyó la

investigación a favor del actor, por cuanto la conducta era atípica. Por consiguiente, a juicio del actor, existe responsabilidad patrimonial del Estado por ese hecho, de conformidad con lo normado en el artículo 414 del antiguo C. de P. P. 3.- Contestación de la demanda. Notificada del auto admisorio, la Nación, actuando a través de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y por conducto de apoderada, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma, pues sostuvo que para que una actuación judicial sea antijurídica, debe determinarse la existencia de la culpa grave o del dolo dentro de la misma por parte de quienes adelantaron la actividad judicial, a lo cual agregó que para la configuración de un error jurisdiccional debe existir una decisión abiertamente ilegal, lo cual no ocurre en este caso. Señaló, además, que a la Fiscalía General de la Nación le asiste la obligación de investigar y acusar a los posibles infractores de la Ley. Sostuvo que el Fiscal de conocimiento encontró un indicio grave en contra del procesado, lo cual dio lugar a decretar la respectiva medida de aseguramiento por la supuesta celebración de contratos mediante la violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, por manera que la Fiscalía se hallaba en la obligación de investigar la configuración, o no, de tal delito (fls. 80 a 84 c 1). 4.- Alegatos de conclusión en primera instancia. 4.1.- La parte demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda (fl. 154 c 1). 4.2.- La parte actora, a su turno, reiteró los hechos expuestos en la demanda; se

refirió también a la procedencia de los perjuicios solicitados y a ello adicionó que la medida adoptada en contra del señor Gómez Murillo resultó completamente desproporcionada (fls. 157 a 159 c 1). 4.3.- El Ministerio Público solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto la fuente de responsabilidad patrimonial del Estado en estos casos la constituye el artículo 90 de la Constitución Política, la cual se concreta mediante un régimen objetivo de responsabilidad (fls. 160 a 165 c 1). 5.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia proferida el 3 de agosto de 2000 (fls. 183 a 191 c ppal), acogió parcialmente las pretensiones de la demanda, puesto que sólo le reconoció al actor la indemnización derivada de los perjuicios morales por él padecidos. A juicio del a quo, la responsabilidad patrimonial del ente demandado deviene del error en el cual incurrió el Fiscal de la causa al dictar la medida de aseguramiento y no propiamente de la privación injusta de la libertad del demandante, esto es porque hubiere sido privado de tal derecho y luego precluída la investigación. En cuanto a los perjuicios materiales reclamados por la supuesta falta de continuidad del contrato de prestación de servicios, el Tribunal de primera instancia encontró probado, por el contrario, que dicho contrato sí fue ejecutado en su integridad “de suerte que resulta reprochable el propósito fallido de enriquecimiento del demandante”. Y respecto de la suma solicitada por el pago de los supuestos honorarios del

abogado defensor en el proceso penal, el a quo señaló que si bien el dictamen pericial practicado en tal sentido arrojó una cifra que oscila entre $5’000.000 y $ 8’000.000 por tal concepto, lo cierto es que en este litigio no se probó que el actor hubiere desembolsado valor alguno por lo que habría costado su defensa. 6.- La apelación. Inconforme con la referida sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, con el propósito de lograr su revocatoria y, por ende, conseguir la denegación de las súplicas de la demanda (fls. 200 a 204 c ppal). Con esa finalidad, la parte impugnante sostuvo que el Tribunal a quo desconoce que la Constitución Política faculta al funcionario judicial para dictar medidas de aseguramiento “… para hacer efectivo el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados (…)”. Y agregó que “La acusación sólo tiene un efecto vinculante al juzgamiento, pero ello no quiere decir, en ningún momento que deba forzosamente proferirse sentencia condenatoria, ya que al Juez le compete comprobar la veracidad de los medios probatorios para llegar a la certeza, así las pruebas allegadas sean legales, pero si son insuficientes para una sentencia condenatoria así lo dispondrá el fallador, dictando la absolución y esto fue lo que sucedió en este proceso, en el que la investigación permitió una acusación con probabilidad y con unos fundamentos contingentes, pero como se observa, en ningún momento pudieron llevar al Juez a la certeza de la culpabilidad del señor CESAR GOMEZ

MURILLO, como coautor del delito acusado. “…………………… La actuación de la Fiscalía no sólo se ciñó estrictamente a las normas constitucionales y procesales vigentes, sino que observó las pruebas aportadas al proceso, las cuales la conducían a dictar medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y luego la convocatoria a juicio criminal, o sea, para resolución de acusación, esto es, que al aquí demandante, por razones de la investigación penal, estaba obligado a soportar la carga que sufrió y porque los actos jurisdiccionales fueron actos legales y normales de la Administración de Justicia y no arbitrarios, de manera que, no hubo falla en el servicio y menos error judicial tal como se invoca para justificar las pretensiones de la demanda. Además, nótese que existió una acusación directa, la cual debió ser investigada por la Fiscalía General de la Nación”. Finalmente, la entidad demandada se opuso a la indemnización dispuesta por el Tribunal a quo a favor del actor a título de perjuicios morales, por considerarla excesiva. 7.- Apelación adhesiva. La parte actora adhirió al recurso de apelación interpuesto por su contraparte, con el propósito de que le sean reconocidos los perjuicios materiales solicitados en la demanda (fls. 205 y 206 c ppal); al respecto señaló: “Estos servicios de un abogado, siempre y cuando éste no obra como defensor oficioso este no es gratuito para el defendido y demostrado y justipreciado está en el proceso por intermedio de peritos los honorarios causados, lo que no deja de ser unos perjuicios materiales en contra de

mi poderdante a que no estaba obligado a soportar si no es objeto de la privación injusta de su libertad, por ende la corporación debió en primera instancia reconocerlo así en el fallo y como injustificadamente así lo hizo; en la segunda instancia se debe corregir con base en el acervo probatorio. De igual manera mi poderdante sufrió el perjuicio de no haber podido cumplir con el contrato que tenía vigente cuando fue privado apresuradamente de su libertad de parte de la Fiscalía, perjuicio con los que también se debe contar para su reconocimiento e indemnización; no habiendo ocurrido así en el fallo impugnado, dejo a consideración del Honorable Consejo de Estado estas peticiones para su revisión y consecuente reconocimiento”. 8.- Alegatos de conclusión en segunda instancia. Los sujetos procesales guardaron silencio en esta etapa procesal (fl. 213 c ppal).

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1.- Competencia. La Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y la interpretación que de dicha norma se hizo mediante el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionados con el ejercicio de la Administración de Justicia conocen en primera instancia los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado1. 2.- Responsabilidad de la parte demandada. Previo a analizar los supuestos de responsabilidad aplicables al caso concreto, resulta necesario precisar que la demanda de la referencia tiene

por objeto la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado por razón de la privación injusta de la libertad a la cual fue sometido el señor César Gómez Murillo, desde el 13 de julio de 1995 al 29 de agosto de ese mismo año, con lo cual se evidencia que los hechos que se someten a conocimiento de la Sala ocurrieron en vigencia del artículo 414 del antiguo Código de Procedimiento Penal, esto es antes de la expedición de la Ley 270 de 1996. La Sala, en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, no ha sostenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y aplicar el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal2 –que en principio sería la norma con fundamento en la cual habría que resolver el presente asunto, comoquiera que los hechos sucedieron antes de la vigencia de la Ley 270 de 1996–. En efecto, la jurisprudencia se ha desarrollado en cuatro distintas direcciones, como en anteriores oportunidades se ha puesto de presente3. En una primera etapa la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene toda autoridad judicial de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso y sin que resultare relevante el estudio de la conducta del juez o magistrado a efecto de 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre

de 2008, expediente No. 2008 00009. 2 El tenor literal del precepto en cuestión es el siguiente: “Artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. 3 Sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. No. 15.463. establecer si la misma estuvo caracterizada por la culpa o el dolo4. Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber de soportar5. Más adelante, en una segunda dirección, se indicó que la carga procesal de demostrar el carácter injusto de la detención con el fin de obtener la indemnización de los correspondientes perjuicios –carga consistente en la necesidad de probar la existencia de un error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad– fue reducida solamente a aquellos casos diferentes de los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal6, pues en relación con los tres eventos señalados en esa norma se estimó que la ley había calificado de antemano que se estaba en presencia de una detención injusta7, lo cual se equiparaba a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que no era necesario acreditar la

existencia de una falla del servicio8. En tercer término, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres supuestos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, la Sala añadió la precisión de acuerdo con la cual el fundamento del compromiso para la responsabilidad del Estado en estos tres supuestos no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo9, reiterando que ello es así independientemente de la legalidad o ilegalidad del acto o de la actuación estatal o de que la conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa10. Finalmente y en un cuarto momento, la Sala amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, 4 Sentencia del 30 de junio de 1994, exp. 9734. 5 ? Sentencia del 25 de julio de 1994, exp. 8.666. 6 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio,

cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 7 Sentencia del 17 de noviembre de 1995, exp. 10.056. 8 ? Sentencia del 12 de diciembre de 1996, exp. 10.229. 9 ? Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 13.606. 10 ? Sentencia del 27 de septiembre de 2000, exp. 11.601; sentencia del 25 de enero de 2001, exp. 11.413. dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de aseguramiento11–. Y es que, de acuerdo con la posición mayoritaria asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, aún cuando la absolución o exoneración de responsabilidad del imputado que ha estado privado de la libertad no se produzca en aplicación de alguno de los tres supuestos previstos en el artículo 414 del antes referido DecretoLey 2700 de 1991, sino como consecuencia de la operatividad del citado principio in

dubio pro reo, éste no puede proveer de justo título a la privación de la libertad a la cual fue sometida por el Estado la persona penalmente procesada, comoquiera que aquel nunca pudo desvirtuar que se trataba de una persona inocente –presunción constitucional de inocencia cuya intangibilidad determina la antijuridicidad del daño desde la perspectiva de la víctima, quien no está en el deber jurídico de soportarlo, dado que se trata de una víctima inocente–, más allá de que resultaría manifiestamente desproporcionado exigir de un particular que soportase inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación –como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad–, el verse privado de la libertad en aras de salvaguardar la eficacia de una eventual sentencia condenatoria si, una vez instruido el proceso penal y excluida de manera definitiva la responsabilidad del sindicado precautelativamente privado de la libertad, el propio Estado no logra desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que siempre amparó a la víctima directa de tal detención, en cuanto la condena cuyo cumplimiento buscaba garantizarse a través de la medida de aseguramiento nunca se produce, todo lo cual determina que ante tal tipo de casos los afectados no deban “acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la declaración de responsabilidad: actuación del Estado, daños irrogados y nexo de causalidad entre aquella y éstos”12. Estas últimas tesis han estado fundadas en la primacía de los derechos fundamentales, en la consecuente obligación estatal de garantizar el amparo

efectivo de los mismos y la inviolabilidad de los derechos de los ciudadanos entre 11 Sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463. 12 Sentencia del 4 de diciembre de 2.006, exp. 13.168, reiterada en sentencia de octubre 8 de 2007, exp. 16.057 En esta última providencia se efectúa una vasta referencia al Derecho Comparado, la cual ilustra que la prohijada por la Sala, en estos casos, es la postura ampliamente acogida tanto por la legislación como por la doctrina y la jurisprudencia en países cuya tradición jurídica ha tenido notable influencia en la cultura jurídica, también reiterada en sentencia proferida el 25 de febrero de 2009, exp. 25.508. los cuales se cuenta, con alto grado de importancia, el derecho a la libertad. En relación con estos aspectos, la Sala, en sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006 –exp. 13.168–, precisó: “Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa

un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas … Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general … De ahí que los derechos fundamentales se configurasen como límites al poder13 y que, actualmente, se sostenga sin dubitación que el papel principal del Estado frente a los coasociados se contrae al reconocimiento de los derechos y libertades que les son inherentes y a ofrecer la protección requerida para su preservación y respeto14. No en vano ya 13 Sobre el punto, veáse DE ASIS ROIG, Agustín, Las paradojas de los derechos

fundamentales como límites al poder, Debate, Madrid, 1992; RODRIGUEZ-TOUBES MUÑIZ, Joaquín, La razón de los derechos, Tecnos, Madrid, 1995. 14 ? SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Introducción, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2003, p. 375. desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 179815, en su artículo 2º, con toda rotundidad, se dejó consignado: «Artículo 2. El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión» Después de la vida, el derecho a la libertad constituye fundamento y presupuesto indispensable para que sea posible el ejercicio de los demás derechos y garantías de los que es titular el individuo. No es gratuito que, en el catálogo de derechos fundamentales contenido en el Capítulo 1 del Título II de la Constitución Política, inmediatamente después de consagrar el derecho a la vida artículos 11 y 12 se plasme el derecho a la libertad. La garantía de la libertad es, a no dudarlo, el principal rasgo distintivo entre las formas de Estado absolutistas, totalitarias y el Estado de Derecho. Todo lo expuesto impone, ineludiblemente, la máxima cautela antes de calificar cualquier limitación a la libertad, como una mera carga pública que los individuos deben soportar por el hecho de vivir en comunidad”.

Así las cosas, se tiene que el ordenamiento jurídico colombiano, orientado por la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, no puede escatimar esfuerzos en aras de garantizar la protección de tal derecho, por tanto no se puede entender que los administrados estén obligados a soportar como una carga pública la privación de la libertad y que, en consecuencia, estén obligados a aceptar como un beneficio o una suerte que posteriormente la medida sea revocada. No, en los eventos en que ello ocurra y se configuren las causales previstas en el citado artículo 414 del C. de P. C., o incluso cuando se absuelva al detenido por in dubio pro reo –sin que opere como eximente de responsabilidad la culpa de la víctima– el Estado está llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva que lo hubiere privado del ejercicio del derecho fundamental a la libertad, pues esa es una carga que ningún ciudadano está obligado a soportar por el sólo hecho de vivir en sociedad. La Sala ha considerado necesario presentar estas reflexiones respecto del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto y las normas que rigen la materia, las cuales fueron reiteradas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de abril de 2010, exp. 18.284 y serán tenidas en cuenta para 15 ? Se toma la cita de la trascripción que del texto de la Declaración efectúa FIORAVANTI, Maurizio, Los derechos fundamentales..., cit., p. 139. valorar la prueba obrante en el proceso, con el fin de establecer si está demostrada en este caso, como en efecto lo está, la responsabilidad de la entidad demandada,

posición jurisprudencial que ha sido reiterada por esta Subsección, tal como lo refleja el siguiente pronunciamiento16: “En la actualidad, la Sala ha acogido el criterio objetivo, con fundamento en que, en los eventos señalados en la segunda parte del artículo 414 del Decreto 2.700 de 1.991, la responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño antijurídico, por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia. (Destaca la Sala). Desde la propia preceptiva constitucional, es claro que la libertad personal, como valor superior y pilar de nuestro ordenamiento, es un auténtico derecho fundamental (artículo 28 C.P.) que sólo admite limitación ‘en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley’, y como certeramente lo anota la doctrina: ‘No basta, sin embargo, cualquier norma: es preciso que la norma jurídica que determina los supuestos en que procede la privación de libertad sea una ley. Esta exigencia tiene un fundamento evidente: desde el momento en que la libertad individual es asumida por la sociedad como un principio básico de la organización de su convivencia social, es solo la propia sociedad la que puede determinar los casos que dan lugar a la quiebra de ese principio básico, y esa expresión de la voluntad general de la sociedad tiene lugar a través de la ley. Constitucionalmente, esta exigencia se plasma en otra: la de

que sean los representantes del pueblo, libremente elegidos, los que determinen las causas de privación de libertad. ‘La determinación previa de las causas de privación de libertad tiene, además, otra razón material, la de otorgar seguridad jurídica a los ciudadanos, esto es, que los ciudadanos sepan de antemano qué conductas pueden suponer la privación de un bien básico como la libertad. Se trata, con ello, de desterrar la arbitrariedad que caracterizaba al Antiguo Régimen…’17 16 Sentencia de abril 27 de 2011, exp. 20.749. M.P. Gladys Agudelo Ordóñez. 17 GARCÍA MORILLO, Joaquín. Los derechos de libertad (I) la libertad personal, en LÓPEZ GUERRA, Luis et al. Derecho Constitucional, Volumen I, 6ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, Pág. 258. Por lo demás, aunque la detención preventiva emerge como un instrumento válido para el desarrollo del cometido estatal de perseguir los delitos, desde una perspectiva democrática no puede olvidarse que nuestro Estado de derecho reconoce –sin discriminación algunala primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5 C.P.) y, por lo mismo, la Constitución, sin ambages, señala, dentro de los fines del Estado, el de garantizar la efectividad de los derechos, entre ellos los de libertad como ámbitos de autodeterminación de los individuos (artículo 2 C.P.), en el marco de aplicación del principio universal de presunción de inocencia (artículo 29 eiusdem).18 Sobre el derecho de libertad, el artículo 28 de la Constitución Política de

1.991 señala que: ‘Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. ‘La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. ‘En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles’. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas, así: 18 El Tribunal Constitucional Español en la Sentencia STC 341 de 1993 (BOE 295 de 10 de diciembre) que resolvió unos recursos de inconstitucionalidad contra la ley orgánica sobre protección de la seguridad ciudadana, en sus fundamentos 4, 5 y 6 hizo uno de los más interesantes estudios sobre la libertad personal como derecho fundamental y su relación con la detención preventiva: “debe exigirse una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de esta libertad, de modo que se excluyan –aun previstas en la Leyprivaciones de libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibri