CE-27001-23-31-000-1997-7511-01(1193-99)-2002

ACCION DE SIMPLE NULIDAD / DECRETO DEPARTAMENTAL - Nulidad del artículo 12 Decreto 312 de 1992, Gobernador del Chocó, Solicitud procedente En este proceso se resuelve la legalidad del Art. 12 del Dcto. No. 312 de marzo 27 de 1992, expedido por el Gobernador del Departamento del Chocó, mediante el cual se dispuso que: “Los funcionarios al servicio de la Empresa Comercial de Loterias del Choco, tendrán el carácter de Empleados Públicos”. De conformidad con la Constitución y la Ley, el sistema del nombramiento de los servidores públicos y la clasificación de los empleos, corresponde ejercerlo al Congreso de la República. También el Presidente de la República conforme a facultades extraordinarias que el mismo Congreso le conceda, puede ejercer dicha función. Verdad sabida es que la clasificación de los empleos dentro de nuestro ordenamiento jurídico se efectúa conforme a la naturaleza general de sus funciones, a la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño. Por tanto, es la ley la que establece el régimen jurídico de los servidores del Estado, correspondiéndole al Congreso de la República determinar su naturaleza jurídica, atendiendo siempre a las características previamente anotadas. No puede pues, un Ente Territorial acceder a la clasificación de sus servidores de manera caprichosa y en contravía de los Estatutos Nacionales, además de que el mandatario seccional debe respetar la jerarquía normativa que la Constitución y la ley han señalado, en aras del manejo de la función pública. En

el caso bajo examen se observa que al expedirse el Dcto. Departamental No. 312 de marzo 27 de 1992, en verdad el Gobernador del Departamento del Chocó excedió los límites de la Constitución Política y del ordenamiento jurídico para estos casos, pues el acto demandado va en contravía de la Constitución, de los Estatutos Especiales y del Régimen Departamental, cuando de clasificación de los servidores de las Entidades Descentralizadas y de las Empresas Industriales y Comerciales del Sector Territorial se trata. La normatividad transcrita permite precisar la situación planteada respecto de los servidores de la Lotería del Chocó, en los términos del artículo 12 del Dcto. No. 312 de marzo 27 de 1992, norma demandada, que no obstante ser una Empresa Industrial y Comercial del Departamento, el acto administrativo que se acusa, clasificó de manera evidente a todos sus servidores, como empleados públicos. De suerte que, la atribución de precisar qué tipo de actividades de la Entidad correspondiente deben desarrollarse mediante contrato laboral, se encuentra limitada y debe contraerse a la clasificación de los empleos hecha por la Constitución y la ley. Analizando la situación bajo examen, se observa que no existe razón que justifique la diferenciación en el proceso de clasificación entre los servidores de los Establecimientos Públicos del orden Nacional y el Departamental, pues en el ánimo del legislador no estaba el establecer diferencias en este campo entre los ámbitos Nacional y Departamental. En este orden de ideas, fuerza concluir que el acto administrativo que se demanda está viciado de nulidad, y como tal, el

accionante pudo desvirtuar la presunción de legalidad que lo cobijaba, razón por la que es dable acceder a las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORIA. Cita sentencia de la Corte Constitucional C–484 de octubre 30 de 1995, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 312 DE 1992 - ARTICULO 12 (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil dos (2002).

Radicación número: 270012331000-1997-7511-01(1193-99)

Actor: ALFONSO AREIZA LOZANO

Demandados: DEPARTAMENTO DE CHOCO - LOTERIA DEL CHOCO

Controv. NULIDAD ART. 12 DEL DCTO. DPTAL.

No. 312 DE MARZO 27 DE 1992

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. Actora contra la sentencia de marzo 1º de 1999 proferida por el Tribunal administrativo del Chocó, dentro del expediente No. 2990 que negó las súplicas de la demanda.

A N T E C E D E N T E S:

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE

LA DEMANDA. El señor ALFONSO AREIZA LOZANO en

ejercicio de la acción del artículo 84 del C.C.A., presentó el 11 de junio de 1997 demanda contra el Departamento del Chocó-Lotería del Chocó, donde solicitó la nulidad del Artículo 12 del Dcto. No. 312 de marzo 27 de 1992, expedido por el Gobernador del Departamento del Chocó, por el cual se crea la Entidad Descentralizada “EMPRESA COMERCIAL DE LOTERIAS DEL CHOCO” y en lo pertinente dice: ARTICULO DOCE.- Los funcionarios al servicio de la EMPRESA COMERCIAL DE LOTERIA DEL CHOCO, tendrán el carácter de empleados públicos. En ejercicio del artículo 84 del C.C.A., solicita se declare que es nulo el artículo doce del Dcto. 312 de marzo 27 de 1992, emanado de la Gobernación del Chocó mediante el cual se dispuso que: “Los funcionarios al servicio de la EMPRESA COMERCIAL DE LOTERIAS DEL CHOCO tendrán el carácter de

EMPLEADOS PUBLICOS”.

Los hechos. Aparecen relacionados en los folios 2 y 3 del cuaderno principal. Normas violadas y concepto de violación. Invoca como vulneradas, las siguientes disposiciones: El preámbulo y los artículos 122, 123, 124, 125, 150, 298, 300, 303 y 305 de la Constitución Política; 5° del Dcto. 3135 de 1968; y, 233 - inciso 2° del Dcto.

L. 1222 de 1986. Argumentó: Que son los ordenamientos constitucionales los que señalan los Organos revestidos de facultades para reglamentar determinados aspectos del servicio

publico. Que la clasificación sobre empleados públicos y trabajadores oficiales, no le corresponde hacerla al Gobernador del Chocó, pues en marzo de 1992 la competencia la tenía el Congreso de la República, conforme al mandato constitucional consagrado en los numerales 7 y 23 del art. 150 de la Carta, precepto de contenido categórico y alcance incontrovertible, que no da lugar a interpretaciones acomodaticias o erróneas. Que además, el ordinal 7 del art. 300 de la Constitución Política, le señala a las Asambleas Departamentales, a instancias del Gobernador, determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración en las distintas categorías de empleos, pero sin que este canon constitucional le otorgue competencia para clasificar a los servidores del Departamento. Que los anteriores conceptos constituyen los elementos de juicio para concluir que la clasificación de los servidores públicos en el Departamento, es del resorte y potestad exclusiva del Congreso Nacional, razón por la que el Gobernador del Chocó al proferir el acto demandado, usurpó una facultad que la Constitución no le otorga, perdiendo así toda validez dicho acto. Reitera sobre la naturaleza de los funcionarios de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y apoyado en los Estatutos de la Empresa Comercial de Loterías del Chocó, insiste en la ilegalidad del acto acusado, al abrogarse el Gobernador una competencia que no le corresponde (fls. 3 a 10 del cdno. ppal.).

LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. La Entidad Demandada se opuso a las pretensiones del accionante. Propuso la excepción de INNOMINADA, alegando que en la actualidad la Lotería del Chocó funciona como un establecimiento público, en los términos de la Ordenanza No. 023 de diciembre 7 de 1995 (fls.34 a 36). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo negó las súplicas de la demanda. Adujo: Que cuando el Juez Administrativo procede con fundamento en una acción de nulidad, debe confrontar el acto demandado con el ordenamiento jurídico, siendo apenas lógico que los dos extremos de la Litis estén vigentes. En el sub-examine, el Decreto No. 312 de marzo 27 de 1992, con el que se creó la EMPRESA COMERCIAL DE LOTERIAS DEL CHOCO, se expidió con fundamento en las facultades otorgadas al Gobernador por la Asamblea Departamental mediante la Ordenanza No. 004 de septiembre 4 de 1991, derogada tácitamente por la Ordenanza No. 023 de diciembre 7 de 1995 y por el Acuerdo No. 037 de diciembre 13 del mismo año, expedido por la Junta Directiva de la Lotería del Chocó. Respecto del art. 12 del Dcto. 312 de 1992, norma impugnada, los arts. 19 y 20 del Acuerdo No 037 que se menciona, regulan todo lo concerniente al régimen de personal aplicable en la LOTERIA DEL CHOCO, y en ellos se indica que los cargos directivos son de libre nombramiento y remoción, y los demás, están

sujetos a las disposiciones de la Carrera Administrativa, además de que todos los funcionarios de esa Entidad tendrán el carácter de “servidores Públicos”. Es decir, reafirmó el carácter de “Empleados Públicos” que la norma demandada le dio a los trabajadores de la Lotería del Chocó. Frente a casos como el que se estudia, el Consejo de Estado ha elaborado la teoría de la SUSTRACCION DE MATERIA, mediante la cual se establece la inocuidad de una decisión judicial sobre normas desaparecidas, cuando se trata del Contencioso Objetivo contra actos de contenido impersonal. Así, el art. 12 del Decreto 312 de 1992, es una disposición de carácter general, pues por sí sola, no crea derechos subjetivos. Con este decreto se creó un nuevo Ente autónomo, con enganche de personal nuevo, que para nada incidía en la situación general del personal y en la naturaleza de sus vinculaciones con la nueva Entidad. De nada serviría declarar la nulidad deprecada, por cuanto existen disposiciones posteriores que regulan el mismo punto en similar forma, lo que impide acceder al petitum invocado, debiéndose negar las súplicas de la demanda (fls. 63 a 66 del expediente). APELACION DE LA SENTENCIA. La P. Actora interpuso este recurso. Sustentó: Que no es cierto lo afirmado por el Tribunal, en el sentido de que frente a casos como el que se estudia, el Consejo de Estado ha elaborado la teoría de la sustracción de materia, mediante la cual se establece la inocuidad de una decisión judicial sobre una norma desaparecida, cuando se trata del

Contencioso Objetivo contra actos de contenido impersonal. Para el efecto, alude a la sentencia de agosto 24 de 1992, cuando con ponencia del Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, el Consejo de Estado dijo que por sustracción de materia en razón de la derogatoria del acto acusado, la sentencia inhibitoria recurrida debía ser revocada, pues la derogatoria de una norma no restablece per se, el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino que apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Que el Tribunal entonces, estaba obligado a hacer un pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda y no despachar éstas en forma desfavorable, con el argumento de que el artículo 12 del Decreto No. 312 de marzo 27 de 1992, estaba derogado por la Ordenanza No. 023 del 7 de diciembre de 1995 (fls. 68 a 72, cdno. ppal.). LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se admitió y tramitó. Concepto del Ministerio Público. Señaló: Que es privativo del Congreso de la República, expedir las leyes que reglamenten el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios. En tal sentido, el Código de Régimen Departamental prevé en su artículo 233 que, quienes presten sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales y en las Sociedades de Economía Mixta, son trabajadores oficiales, debiendo precisar sus estatutos, qué actividades podrán ser desempeñadas por Empleados Públicos. Que respecto de la sentencia apelada, la cual acoge la teoría de la

sustracción de materia, en cuanto considera que el Dcto. 312 de 1992 fue derogado tácitamente por la Ordenanza Departamental No. 023 de diciembre 7 de 1995, estima que aunque la norma no está vigente, sigue produciendo efectos jurídicos porque con ella se permitió que unos servidores públicos se inscribieran en Carrera Administrativa, amparados en la presunción legal del acto que los clasificó como empleados públicos, debiendo ser trabajadores oficiales. Que el anterior criterio es suficiente para revocar la sentencia apelada y en su lugar, declarar la nulidad del precepto acusado, ya que dicho acto choca con los principios que rigen la materia de clasificación de los servidores públicos (fls. 79 a 90 cdno. ppal.). Ahora, al no observarse causal de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se resuelve la legalidad del Art. 12 del Dcto. No. 312 de marzo 27 de 1992, expedido por el Gobernador del Departamento del Chocó, mediante el cual se dispuso que: “Los funcionarios al servicio de la EMPRESA COMERCIAL DE LOTERIAS DEL CHOCO, tendrán el carácter de Empleados Públicos” (fls. 1 y 18). Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: 1º) El actor y su interés en el proceso. El demandante en este proceso es el ciudadano ALFONSO AREIZA LOZANO, identificado con la C. de C. No. 4.830.605 de Istmina (Chocó),

quien en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el art. 84 del C.C.A., demandó la nulidad del precitado artículo 12 del Dcto. 312 de 1992. Por ende, es el mismo art. 84 del C.C.A., la normatividad que le otorga interés jurídico al accionante para instaurar la demanda propuesta. 2º) Del acto demandado. El acto demandado lo es el art. 12 del Dcto. Departamental No. 312 de marzo 27 de 1992, proferido por el Gobernador del Departamento de Chocó, cuyo texto es el siguiente: “ART. DOCELos funcionarios al servicio de la EMPRESA COMERCIAL DE LA LOTERIA DEL CHOCO, tendrán el carácter de Empleados Públicos” (fls. 16 a 19, cdno. ppal.). Este acto se expidió con fundamento en la Ordenanza No. 04 de septiembre 4 de 1991 expedida por la Asamblea Departamental del Chocó, con la cual se le otorgaron facultades al Gobernador para promover, organizar y ejecutar el proyecto de formación y constitución de la Corporación Financiera del Chocó S.A. “CORFICHOCO S.A.”, como una Sociedad de Economía Mixta del orden Departamental, adscrita a la Gobernación del Chocó (fls. 12 y 13, cdno. ppal.). 3°) De los fundamentos para instaurar la acción. Son fundamentos de la acción instaurada, y por ende, constituyen el concepto de violación, los siguientes: Que la clasificación de los servidores públicos es una función que constitucional y legalmente le corresponde al Congreso de la República y no a los

Gobernadores de los Departamentos, ello con fundamento en los numerales 7 y 23 del art. 150 de la Constitución Política. Que en los términos del art. 300 - num. 7 de la Carta, corresponde a las Asambleas Departamentales a iniciativa del Gobernador, determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus diferentes dependencias y las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos. Que el art. 255 del Dcto. 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental), define las Empresas Industriales y Comerciales del Departamento como Organismos creados por las Asambleas, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del Derecho Privado, con personería Jurídica y autonomía administrativa. Que el art. 233 del mismo estatuto, señala que los Servidores Departamentales son empleados públicos, pero que los trabajadores de la construcción y del sostenimiento de Obras Públicas son trabajadores oficiales, pudiendo los estatutos de cada Entidad, señalar qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Que de conformidad con el art. 5º del Dcto. 3135 de 1968, es viable precisar la naturaleza de los servidores oficiales en los establecimientos públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y a las voces de la precitada disposición, los servidores de que habla la norma demandada, son trabajadores oficiales, con excepción de los que desempeñan cargos de dirección, confianza y manejo. Por lo tanto, no puede el art. 12 del Dcto. 312 de 1992, vulnerar el criterio

señalado en los arts. 5º del Dcto. 3135 de 1968 y 233 del Dcto. 1222 de 1986, al establecer qué funcionarios de los vinculados a las Empresas Industriales y Comerciales del Departamento, tienen la calidad de trabajadores oficiales y quiénes, de empleados públicos. Que creada la Empresa Comercial de Loterías del Chocó mediante el Dcto. 312 de marzo 27 de 1992, su art. 13 señaló un término improrrogable de 45 días para que la Junta Directiva expidiera los Estatutos de la Nueva Empresa, y no obstante, ellos fueron expedidos casi un año después del vencimiento del término. Allí se dijo que todos los servidores de la entidad, son EMPLEADOS PUBLICOS. Que los estatutos son abiertamente ilegales y quebrantan la ley, además de que son jurídicamente inexistentes al haberse expedido por fuera del término legal señalado para el efecto. De otro lado, por regla general, todos los servidores de las Empresas Industriales y Comerciales en el Departamento, son TRABAJADORES OFICIALES, y en los estatutos se consignarán los cargos que deben ser desempeñados por empleados públicos. Que el 7 de diciembre de 1995, la Asamblea Departamental del Chocó expidió la Ordenanza No. 023, modificando la razón social de la Empresa Comercial de Loterías del Chocó, cambiando su nombre por el de LOTERIA DEL CHOCO, establecimiento público del orden Departamental, con personería jurídica y autonomía administrativa independiente (fls. 3 a 9 cdno. ppal.). 4º) De los Servidores Públicos en los Entes Territoriales. Sus

Entidades Descentralizadas. La Constitución Política, establece: “Art. 123 Son servidores públicos los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados, y trabajadores del Estado y de sus Entidades descentralizadas territorialmente y por sus servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. Art. 150 Competencias del Congreso que se ejercitan mediante leyes. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: a) Interpretar, reformar y derogar las leyes. ...”. De conformidad con la Constitución y la Ley, el sistema del nombramiento de los servidores públicos y la clasificación de los empleos, corresponde ejercerlo al Congreso de la República. También el Presidente de la República conforme a facultades extraordinarias que el mismo Congreso le conceda, puede ejercer dicha función. Por tal razón y sobre el particular, fue que el Presidente expidió el Dcto. No. 1222 de abril 18 de 1986, contentivo del Código de Régimen Departamental, que preceptúa: “Art. 233 Los servidores departamentales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos departamentales se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Quienes presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta departamentales, son

trabajadores oficiales. No obstante, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Art. 252 Son entidades descentralizadas del orden departamental, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta. Art. 255 Las empresas industriales y comerciales son organismos creados por las Asambleas que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial, conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones derivadas de la ley, y que reúnen las siguientes características: a) Personalidad jurídica; b) Autonomía, y c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de impuestos, tazas o contribuciones de destinación especial. Las empresas también podrán ser creadas por los Gobernadores cuando para ello estuvieren precisamente autorizados por las Asambleas. Art. 261 Corresponde a las Asambleas, a iniciativa de los Gobernadores, crear, transformar, fusionar, suprimir o modificar, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales y sociedades de Economía Mixta. ... Art. 304 Las personas que presten sus servicios en los Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales ... ... Quienes presten sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales y en las Sociedades de Economía Mixta, son trabajadores oficiales. No obstante, los estatutos de dichas empresas precisarán qué

actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. Y para una mejor comprensión de la temática que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación recuerda que mediante sentencia No. C–484 de octubre 30 de 1995, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, la Corte Constitucional declaró inexequible la parte final del inciso primero del artículo 5° del Dcto. 3135 de 1968, en lo relativo a los empleados públicos que prestan sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos, aparte que preceptúa: “... En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo”. La misma providencia declaró exequible la parte final del inciso segundo del artículo 5° en mención, que habla de los servidores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y quienes según la norma, son trabajadores oficiales, parte pertinente que dispone así: “Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. Y sobre el particular, en dicha Sentencia se dijo: “... Por ello, la entidad descentralizada se encuentra autorizada para fijar su organización y orientar así el cumplimiento óptimo de las funciones y objetivos encomendados y, dentro de ellas, cabe la función de fijar las funciones de los empleos en el acto administrativo correspondiente, que debe ser aprobado por el

Gobierno en el caso de los establecimientos públicos; empero, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se cita más adelante, la autonomía de las entidades de la administración no llega hasta el punto de permitir que ellas definan en sus estatutos las actividades que pueden ser desempeñadas por trabajadores oficiales en el caso de los establecimientos públicos ... Por el contrario, para la Corte, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo y que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por la ley. En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas, no genera una contradicción de las normas constitucionales”. Consecuentemente con la sentencia de la Corte Constitucional que se menciona, también dicha jurisprudencia alude indirectamente a quines presten sus servicios en los Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y

Comerciales del nivel departamental, por lo que obviamente se ha de seguir el mismo criterio jurídico señalado por la Corte para Entidades del orden nacional, pues es apenas consecuente que el legislador del orden departamental emule la conducta de dicha jurisprudencia. Verdad sabida es que la clasificación de los empleos dentro de nuestro ordenamiento jurídico se efectúa conforme a la naturaleza general de sus funciones, a la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño. Por tanto, es la ley la que establece el régimen jurídico de los servidores del Estado, correspondiéndole al Congreso de la República determinar su naturaleza jurídica, atendiendo siempre a las características previamente anotadas. No puede pues, un Ente Territorial acceder a la clasificación de sus servidores de manera caprichosa y en contravía de los Estatutos Nacionales, además de que el mandatario seccional debe respetar la jerarquía normativa que la Constitución y la ley han señalado, en aras del manejo de la función pública. 5°) El caso sub-exámine. En el caso bajo examen se observa que al expedirse el Dcto. Departamental No. 312 de marzo 27 de 1992, en verdad el Gobernador del Departamento del Chocó excedió los límites de la Constitución Política y del ordenamiento jurídico para estos casos, pues el acto demandado va en contravía de la Constitución, de los Estatutos Especiales y del Régimen Departamental, cuando de clasificación de los servidores de las Entidades Descentralizadas y de las Empresas Industriales y Comerciales del Sector Territorial se trata.

La normatividad transcrita permite precisar la situación planteada respecto de los servidores de la Lotería del Chocó, en los términos del artículo 12 del Dcto. No. 312 de marzo 27 de 1992, norma demandada, que no obstante ser una Empresa Industrial y Comercial del Departamento, el acto administrativo que se acusa, clasificó de manera evidente a todos sus servidores, como EMPLEADOS

PUBLICOS.

Esta disposición resulta contraria a los preceptos constitucionales y legales ya citados, ya que constituye una potestad propia del legislador, no susceptible de ser trasladada a los establecimientos públicos, pues por mandato constitucional corresponde exclusivamente al Congreso determinar la estructura de la administración nacional, a las Asambleas en lo departamental y a los Concejos en lo municipal y distrital. De permitirse esta delegación, los Establecimientos Públicos y las Empresas Industriales y Comerciales de los Entes Territoriales, podrían realizar la clasificación de sus servidores, contrariando las disposiciones constitucionales, como ocurrió en el caso sub-exámine. De suerte que, la atribución de precisar qué tipo de actividades de la Entidad correspondiente deben desarrollarse mediante contrato laboral, se encuentra limitada y debe contraerse a la clasificación de los empleos hecha por la Constitución y la ley. Analizando la situación bajo examen, se observa que no existe razón que justifique la diferenciación en el proceso de clasificación entre los servidores de los Establecimientos Públicos del orden Nacional y el Departamental, pues en el ánimo del legislador no estaba el establecer diferencias en este campo entre los ámbitos Nacional y Departamental. Quiere decir lo anterior, que el principio de la autonomía territorial ofrece

razones valederas para concluir que los funcionarios de los Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales y Comerciales, del orden Nacional y Departamental, deben tener un tratamiento homogéneo en lo relacionado a la clasificación de sus servidores. Como quiera que de lo que se trata es de fortalecer el papel de los Organismos Departamentales y Territoriales, lo apropiado es que en el nivel Departamental, su Organo de representación popular, que lo es la Asamblea Departamental, sea el encargado de realizar con arreglo a los parámetros que al respecto fija la ley, la clasificación de los servidores de las Entidades Descentralizadas y de las Empresas Industriales y Comerciales. En este orden de ideas, fuerza concluir que el acto administrativo que se demanda está viciado de nulidad, y como tal, el accionante pudo desvirtuar la presunción de legalidad que lo cobijaba, razón por la que es dable acceder a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º. REVOCASE la sentencia de 5 de marzo de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del expediente No. 2990, que negó las súplicas de la demanda dentro de la acción instaurada por ALFONSO AREIZA LOZANO, y en su lugar se dispone: 2º. DECLARASE la nulidad del ARTICULO DOCE del Dcto. No. 312 de

marzo 27 de 1992, suscrito por el Gobernador del Departamento del Chocó y los demás Miembros del Gabinete Seccional. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO ausente

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria