CE-27001-23-31-000-1998-00244-01(18371)-2010

TESTIMONIO UNICO - Fundamento de la sentencia / TESTIMONIO UNICOEficacia probatoria La Sala en varias oportunidades se ha referido al testimonio único como fundamento de una sentencia, acogiendo para tal efecto los pronunciamientos que sobre ese particular ha efectuado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. De allí que en el sub iudice el testimonio del también Infante de Marina Félix Becerra Olaya, quien más que presenciar lo ocurrido, experimentó y vivenció personalmente lo ocurrido, merece credibilidad en atención a que su relato responde a la percepción directa que tuvo de los hechos y además puede ser corroborado con los demás medios de prueba disponibles. Así las cosas la Sala encuentra suficientemente acreditado el hecho del desaparecimiento del Infante de Marina Voluntario CARLOS JAIR SINISTERRA ARROYO, así como que dicha circunstancia se produjo cuando éste se encontraba en servicio activo, bajo el mando del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina No. 6 con sede en Juradó

• Chocó.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la eficacia probatoria del testimonio único como sustento del fallo. Sentencias del 11 de marzo de 2004, exp. 14.135; de 19 de agosto de 2004, exp. 15.791; de 7 de marzo de 2007, exp. 16.341. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de diciembre de 2000, exp. 13.119.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Soldado voluntario Sostuvo el apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional que

lo ocurrido al Infante de Marina constituía un riesgo propio del servicio, pues, a su juicio, para un infante de marina tales riesgos se concretan en “morir o desaparecer en el mar”, y que éstos además debían ser asumidos por SINISTERRA ARROYO en atención a su condición de Voluntario o profesional; en todo caso, alega que el naufragio de la lancha que lo transportaba no obedeció a “fallas en la operación fluvial (sic)”, sino “al fenómeno natural, irresistible e impredecible, de alto oleaje o del mar picado” que configura un evento de fuerza mayor que exonera de responsabilidad cualquiera que sea el régimen de responsabilidad que se aplique. Respecto de tal argumentación bueno es precisar que es cierto que en criterio de la Sala ha de atribuirse consecuencias jurídicas diversas en tratándose del personal vinculado a las fuerzas militares en cumplimiento del servicio obligatorio o conscripción, de aquél que voluntariamente ingresa a la carrera militar como opción profesional, evento éste último en el cual se ha sostenido de manera general que el Estado compromete su responsabilidad bien cuando incurre en una falla del servicio o bien cuando el daño se origina en un riesgo excepcional, anormal. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Riesgos inherentes al servicio / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO - No todos los integrantes de la fuerza pública asumen los mismos riesgos En punto del riesgo propio del servicio que se predica de los integrantes de la Fuerza Pública vinculados a la institución de manera voluntaria es menester precisar que los daños que tales funcionarios deben soportar son aquellos que

resulten de la materialización o concreción del riesgo asumido; por ende, también corresponde advertir que no todos los integrantes de la Fuerza Pública asumen los mismos riesgos y que por esa razón, a efectos de determinar en un evento concreto ese ‘riesgo profesional’, necesariamente ha de tenerse en cuenta la naturaleza de las funciones, la de las actividades y la de la misión que al momento de los hechos le correspondía ejecutar, de conformidad con la labor escogida y la institución a la cual se vinculó. ARMADA NACIONAL - Integración Para el caso específico de la ARMADA NACIONAL ha de considerarse que ésta institución cuenta con diferentes unidades: Fuerza Naval del Caribe, Fuerza Naval del Pacífico, Fuerza Naval del Sur, Comando de Infantería de Marina, Comando de Aviación Naval, Comando de Guardacostas y Comando Específico de San Andrés y Providencia, cada una de estas Fuerzas y Comandos destinadas a diferentes y especiales labores; CARLOS JAIR SINISTERRA ARROYO laboraba como Infante de Marina, es decir que pertenecía al Comando de Infantería de Marina a cuyo cargo se encuentra el desarrollo de operaciones terrestres dentro de la jurisdicción asignada a la Armada Nacional; tanto así que para el momento en el cual ocurrieron los hechos que originaron la presente demanda, SINISTERRA ARROYO estaba asignado al Batallón de Fusileros No. 6 en comisión de servicios para el control del orden público en el área de Juradó - Chocó. INFANTES DE MARINA - Funciones / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - El Infante estaba en servicio activo en una unidad armada en tierra con

misiones específicas de control de orden público, pero al momento de los hechos no estaba ejecutando alguna actividad propia de tal misión A propósito de las actividades asignadas a los Infantes de Marina en circunstancias o regiones de orden público, refiere el mismo apelante en su alegato que estas consisten en “la lucha contraguerrilla” siendo su “preparación” encaminada a la realización de esas tareas; precisamente resulta concordante con tal planteamiento lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 444 de 1975 -Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de prestaciones sociales para el personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares-, de cuyo contenido se infiere que mientras los soldados corren el riesgo de desaparecer en combates con el enemigo, los grumetes –aprendices de marinerocorren el mismo riesgo por el “naufragio de la embarcación” en la que navegaban. Significa lo anterior que en la medida en que las labores y actividades que realizan los miembros de la Fuerza Pública, incluso dentro de una misma unidad, puedan llegar a ser materialmente diferenciables en atención a las particulares condiciones y características propias de su formación, entrenamiento y propósitos, tales distinciones necesariamente deben ser consideradas y valoradas en cada caso particular a efectos de garantizar una adecuada determinación de los riesgos propios de esa específica labor o servicio y, por ende, de asegurar debidamente la asignación de los efectos jurídicos a que haya lugar respecto de la configuración de la responsabilidad estatal. Así las cosas, en el caso que aquí se estudia no es posible acoger el señalamiento del apelante cuando afirma que CARLOS JAIR

SINISTERRA ARROYO había asumido voluntariamente el riesgo de “morir en el mar”, pues, se reitera, dicho Infante estaba en servicio activo en una unidad armada en tierra con misiones específicas de control de orden público – contraguerrillay ocurre que para el momento de los hechos no estaba ejecutando alguna actividad propia de tal misión, pues su desplazamiento en la lancha tenía un propósito distinto, cual era adentrarse en el mar para abordar otra embarcación; es decir que dicha actividad se encontraba por fuera DE la especialidad en la cual se desempeñaba y para la cual se formó. Por manera que en este específico caso, no es posible atribuir el desaparecimiento de la víctima a la materialización de un riesgo propio del servicio al cual él se vinculó de manera voluntaria. Así las cosas, concluye la Sala que el desaparecimiento del Infante de Marina CARLOS JAIR SINISTERRA ARROYO resulta imputable a la NACIOMINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL en razón del riesgo excepcional al que resultó expuesto, riesgo que diáfanamente se caracteriza en este caso como grave y anormal, al punto que fue el único de los ocupantes de la lancha que fracasó en la travesía que tuvieron que emprender sus demás compañeros al tener que nadar en busca de tierra firme desafiando la fuerza del oleaje sin más apoyo que los chalecos ‘salvavidas’ y unas ‘canecas’ para ‘flotar’. CAUSA EXTRAÑA - Hecho imprevisible e irresistible / Condiciones de navegabilidad - Pueden ser verificadas

La demandada no probó la fuerza mayor aducida por la demandada como causal de exoneración de responsabilidad, la cual a su juicio habría consistido en “el fenómeno natural, irresistible e impredecible, de alto oleaje o del mar picado”, comoquiera que no acreditó que respecto de tal circunstancia hubieren concurrido las condiciones de imprevisibilidad e irresistibilidad constitutivas de la causa extraña. En efecto el evento señalado no es de imposible previsión, pues bien es sabido que las condiciones de navegabilidad pueden ser verificadas mediante los distintos instrumentos disponibles por las autoridades portuarias como es el caso de la Dirección General Marítima y Portuaria –DIMARentidad que a través del Centro Colombiano de Datos Oceanográficos –CECOLDOproporciona información permanente sobre las condiciones océano-atmosféricas como un servicio para las Unidades de la Armada Nacional, “en las áreas terrestre y marítima del Pacífico colombiano” y que “consta de imágenes que revelan las posibilidades de lluvias; un texto que denota las condiciones pronosticadas para las zonas costera y marítima; un cuadro-resumen que contiene los datos de dirección y velocidad del viento, altura y periodo de la ola, la cobertura del cielo y los fenómenos pronosticados”. En este orden de ideas, la previsibilidad del fenómeno del “alto oleaje o del mar picado” evidencia que tal evento no era irresistible puesto que precisamente la posibilidad de su advertencia permitía que se tomaran las medidas necesarias para contrarrestar los efectos adversos del mismo, incluso mediante elementos adicionales o más idóneos que los chalecos y las “canecas” con las cuales afirma el apelante contaban los infantes “para

protegerse en caso de emergencia”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 27001-23-31-000-1998-00244-01(18371)

Actor: MARIA GRACIELA ARROYO Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA-APELACION SENTENCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó el 29 de febrero de 2000, mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO. Declarar no probada la excepción de fuerza mayor o caso fortuito.

SEGUNDO. Declárase a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, responsable de la totalidad de los daños causados a las señoras GUMERCINDA ARROYO, MARIA GRACIELA ARROYO, CARMEN JULIANA MOSQUERA HURTADO y los menores KAREN EMILSEN ARROYO y GIOVANI ARROYO, en razón de la desaparición de su nieto, hijo, compañero, hermano señor CARLOS JAIR SINISTERRA ARROYO, ocurrida el día 9 de noviembre de 1997, en Juradó Chocó. TERCERO. Condénase a la Nación Ministerio de Defensa - Armada Nacional a pagar a las señoras GUMERCINDA ARROYO, MARIA

GRACIELA ARROYO, CARMEN JULIANA MOSQUERA HURTADO y los menores KAREN EMILSEN ARROYO y GIOVANI ARROYO la equivalencia en pesos de Tres Mil Quinientos Gramos de Oro (3.500) por concepto de perjuicios morales, discriminados conforme se dijo en la parte motiva de esta providencia. CUARTO. Condenase a la Nación Ministerio de Defensa - Armada Nacional a pagar a la señora CARMEN JULIANA MOSQUERA HURTADO, en calidad de compañera permanente del occiso, por concepto de perjuicios materiales, la suma total de CIENTO

VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL

OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($127.217.891,oo).

QUINTO. Estas sumas devengarán los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. SEXTO. Si la providencia no fuere apelada envíese en consulta al superior de conformidad con el artículo 184 del C.C.A.”

I. ANTECEDENTES 1.1.- La demanda.

El 4 de mayo de 19981, los señores MARIA GRACIELA ARROYO actuando en nombre propio y en representación de su hija menor de edad KAREN EMILSEN ARROYO; GIOVANI ARROYO, CARMEN JULIANA MOSQUERA HURTADO actuando en nombre propio y en representación de su hija menor de edad SANDRA PATRICIA MOSQUERA; y GUMERCINDA ARROYO presentaron, mediante apoderado judicial y ante el Tribunal Administrativo del Chocó, demanda de 1 Fls. 1 a 12, c.1 reparación directa en contra de la NACION - MINISTERIO DE DEFENSAARMADA NACIONAL a efectos de que se profieran en su contra las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA.

LA NACION (MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL) es responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales, como materiales, ocasionados a la señora MARIA GRACIELA ARROYO, a sus hijos KAREN EMILSEN y GIOVANI ARROYO; a la señora CARMEN JULIANA MOSQUERA HURTADO, a su hija menor de edad SANDRA PATRICIA MOSQUERA; y a la señora GUMERCINDA ARROYO, …, con motivo del desaparecimiento de que fue víctima el señor CARLOS JAIR SINISTERRA ARROYO, quien es hijo de la primera, hermano de los siguientes, compañero permanente de CARMEN JULIANA, padre de la menor y nieto de la última, en hechos sucedidos el día 8 de noviembre de 1.997 en jurisdicción del municipio de Juradó (Chocó), en una presunta y probada falla en el servicio atribuible a la Armada Nacional, al desaparecer cuando se hundió la lancha en que se movilizaba junto con otro grupo de uniformados cuando se encontraban desempeñando sus funciones como activo de la Armada, sin que ni sus compañeros ni sus superiores ni la institución den razón del paradero del mismo.

SEGUNDA.

Condénase a la NACION (MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL), a pagar a la señora MARIA GRACIELA ARROYO, a sus hijos KAREN EMILSEN y GIOVANI ARROYO; a la señora CARMEN

JULIANA MOSQUERA HURTADO, a su hija menor de edad SANDRA PATRICIA MOSQUERA; y a la señora GUMERCINDA ARROYO … por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, que se les ocasionaron con la desaparición de su hijo, hermano, esposo, padre y nieto, señor CARLOS JAIR SINISTERRA ARROYO conforme a la siguiente liquidación o la que se demostrase en el proceso, así: a. TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000.oo) por concepto de lucro cesante, que se liquidarán a favor de la compañera permanente e hija del desaparecido, en la proporción que ha determinado la jurisprudencia, correspondientes a las sumas que el señor CARLOS JAIR SINISTERRA ARROYO dejó de producir en razón de su desaparecimiento, y por todo el resto posible de vida que le quedaba, en la actividad económica a que se dedicaba (Soldado Profesional de la Armada Nacional), habida cuenta de su edad al momento del insuceso (21 años), y a la Esperanza de Vida …, suma que se incrementará en un 25% por concepto de prestaciones sociales. b. Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente, por concepto de diligencias investigativas, gastos judiciales, honorarios de abogado, y en fin, todos los gastos que sobrevinieron con la desaparición del señor CARLOS JAIR SINISTERRA ARROYO que se estiman en la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000.oo). c. El equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro fino para

cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales …, consistentes en el profundo trauma psíquico que produce el hecho de saberse víctima de una acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad en la administración, máxime cuando el hecho se comete por omisión atribuible a miembros de la ARMADA NACIONAL, entidad que tiene el deber constitucional de velar por la vida de los asociados y con su proceder se ha causado la desaparición de un ser querido … Lo anterior con excepción de la señora CARMEN JULIANA MOSQUERA HURTADO, para quien se pide el equivalente en moneda nacional de 2.000 gramos de oro, en razón del profundo trauma que le produjo la desaparición de su compañero permanente y padre de su hijo que la tuvo al borde de la muerte. d. Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor. e. Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor.” 1.2.- Los hechos de la demanda. El sustento fáctico de las referidas pretensiones es el siguiente: “El señor CARLOS JAIR SINISTERRA ARROYO, ingresó a la Armada Nacional en calidad de soldado profesional, devengando para el año de 1.997 la suma de $300.000.oo mensuales, siendo adscrito al Batallón de Infantería de Marina No. 2 de la ciudad de Tumaco (Nariño). Posteriormente fue trasladado al Chocó en donde el día 8 de noviembre de 1997, mientras se encontraba navegando en aguas del Océano

Pacífico en jurisdicción del municipio de Juradó (Chocó), cumpliendo funciones de orden público, junto con un grupo de uniformados, una ola hundió la embarcación en donde se transportaban, obligándolos a lanzarse al mar, pero del cual salieron los demás compañeros menos el soldado SINISTERRA ARROYO quien desapareció en medio de las aguas, sin que hasta la fecha se [haya] encontrado el cuerpo ni la Institución a la cual pertenecía dé razón de él. Tal proceder es constitutivo de falla presunta y probada en el servicio, en razón de que el señor CARLOS JAIR SINISTERRA ARROYO, desapareció estando bajo la tutela de la Armada Nacional, y cuando desarrollaba labores del servicio, falla que compromete la responsabilidad de la NACION, a cuyo nombre actuaban los funcionarios a cuyo cargo se encontraba en desaparecido”. -fl. 5, c.1El 2 de julio de 1998, el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda, decisión que fue notificada en debida forma -fls. 27, 28, c.1-. 1.2.- La contestación de la demanda. Por auto del 8 de septiembre de 1998 el Tribunal Administrativo del Chocó dispuso tener “por no contestada la demanda, pues quien la contestó no tenía poder para actuar” –fl. 35, c.1–. 1.3.- Alegatos de conclusión. Vencido el período probatorio, en providencia del 14 de abril de 1999, el Tribunal a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto -fl. 142, c.1-.

Dentro de dicho término únicamente se pronunció el apoderado de la parte demandada2 quien señaló que “no está probada la falla del servicio, ni la responsabilidad de la demandada bajo ningún régimen y todo indica que los hechos ocurrieron por fuerza mayor, agregando que, para un Infante de Marina Voluntario (no conscripto) morir ahogado constituye un accidente de trabajo, la materialización de un riesgo propio del servicio”; sostuvo además que según lo indicado en la orden administrativa mediante la cual se “declara provisionalmente desaparecido” al infante de marina, “de la investigación adelantada no resultó ningún hecho que pueda considerarse como delito o falta disciplinaria”. Agregó que “los ocupantes de la embarcación entraron al mar cuando este ofrecía condiciones de seguridad en la navegación o dicho de otra manera cuando no estaba picado o peligroso. Que la lancha y los ocupantes contaban con los elementos mínimos de seguridad en operaciones fluviales y que la fuerza de la naturaleza imprevisible e irresistible fue la causa suficiente y necesaria para que el IMAR CARLOS JAIR SINISTERRA desapareciera en aguas del Océano Pacífico sin que aflore por parte alguna circunstancia que amerite la declaratoria de responsabilidad porque la fuerza mayor exime de responsabilidad en todos los regímenes elaborados por la jurisprudencia o establecidos en la Ley”. Finalmente advirtió que en el proceso no se acreditó que la demandante Sandra Patricia Mosquera fuera hija del occiso y que de haber nacido con posterioridad a la muerte de su presunto padre se debió probar que “es hija póstuma”, mediante “la sentencia de un Juez de conocimiento que así lo declare, previo un proceso de

filiación extramatrimonial”. 2 Folios 146 a 148, c.1 1.4. La sentencia apelada3. El Tribunal Administrativo del Chocó encontró probada la responsabilidad del Estado “en la desaparición, que no es otra cosa que muerte por Inmersión del infante CARLOS JAIR SINISTERRA ARROYO”, con base en los siguientes razonamientos: “… el señor SINISTERRA ARROYO, era infante de marina voluntario al servicio de la armada nacional, el día en que desapareció en aguas del mar Pacífico, ya que por orden administrativa de personal No. 243 del 21 de mayo de 1996, había sido dado de alta como reservista con destino al Batallón de Fusileros de Marina No. 2 con sede en San Andrés de Tumaco, de donde en ejercicio de sus funciones se había desplazado al sitio en que desapareció. Ello consta en la orden administrativa de servicios No. 373 de 2 de Julio de 1998, que lo declara provisionalmente desaparecido. Así las cosas, a juicio de la sala se llena[n] los requisitos de responsabilidad de la administración, que pregonan los actores … derivada de la protección de la vida del ciudadano que debía regresar al seno de su familia y de la sociedad, en las mismas o similares condiciones con las que ingresó al servicio, y ello una vez cumplidas. De ello se infiere el daño antijurídico ocasionado a los petentes, fuente de la obligación de indemnizar el daño causado, pues a juicio de la sala y como lo pretende el apoderado de los demandantes, no existe causal eximente de responsabilidad, como la fuerza mayor. Pues si el mar

estaba embravecido se constituía en deber ineludible del sargento que regentaba a los marinos, abstenerse de dar la orden de embarcar, hacia su nave y es ahí cuando su deber de custodia de los mismos se convierte en falla del servicio”. Respecto de la indemnización de perjuicios, la Sala estableció el daño moral sufrido por los demandantes a partir de la prueba del parentesco con la víctima, así como de la condición de compañera permanente que encontró acreditada respecto de la demandante CARMEN JULIANA MOSQUERA; en cambio, denegó las pretensiones que por dicho concepto fueron deprecadas a favor de la menor SANDRA PATRICIA MOSQUERA a quien no se le reconoció su condición de hija póstuma debido a que respecto de dicha filiación se aportaron únicamente declaraciones extrajuicio ratificadas mediante testimonio. En cuanto al daño material, el Tribunal a quo únicamente reconoció los perjuicios demandados por la compañera permanente de la víctima, denegándolos respecto de los otros demandantes, al considerar que 3 Folios 150 a 161, c.2 “del plenario no se infiere que fuere hijo único, que su madre no estuviera en capacidad de proveer a su propio sustento y ha sido posición del Consejo de Estado que cuando existen más hijos, no recae la obligación alimentaria solamente en el que genera la responsabilidad del Estado. Tampoco estima el tribunal que proveyera a la manutención de todos los demás miembros de su familia”. Para liquidar el monto de la condena por dicho concepto el Tribunal tuvo en cuenta el salario devengado por la víctima al momento de su desaparición,

suma de la cual descontó el 25% que estimó destinaba a su “manutención propia” y la suma restante fue actualizada de conformidad con el índice de precios al consumidor, para finalmente indemnizar el lucro cesante consolidado y el lucro cesante futuro hasta la fecha de la vida probable de la víctima. 1.5. El recurso de apelación. Inconforme con la anterior sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual sustentó aduciendo argumentos tendientes a controvertir las conclusiones del Tribunal a quo respecto de la existencia de responsabilidad estatal, así como del reconocimiento y cuantía de los perjuicios reclamados por los demandantes -fls. 167 a 171, c.2-. En cuanto al primero de los aspectos enunciados, el apelante hizo los siguientes señalamientos: “Lo primero que se advierte es que el señor Carlos Jair Sinisterra Arroyo era un Infante de Marina Voluntario, es decir un trabajador o servidor del Estado vinculado mediante una relación laboral reglamentada y con sueldo o salario por el cumplimiento de esa labor a diferencia de lo que ocurre con un Infante Regular y un Infante de Marina bachiller, personas estas que sí son conscriptos inclusive contra su voluntad, militares estos sobre los que pesa la obligación del Estado de devolverlos sanos y salvos al seno de su familia. Pero dicha tesis, que comporta una obligación de resultado, no es aplicable a los soldados voluntarios, pues como su nombre lo indica, no son reclutados contra su voluntad y por lo tanto como soldados profesionales están sometidos a riegos adicionales o diferentes dada su preparación para realizar tareas y operaciones en zonas de orden público, o sea que están destinados básicamente a la lucha

contraguerrilla. Frente a este tipo de soldados la teoría del depósito se restringe porque el mismo militar voluntariamente acepta todos los riesgos y para un infante de marina morir o desaparecer en el mar constituye la materialización de un riesgo propio del servicio, salvo que el resultado se haya presentado por falla del servicio, probada o presunta, situación que no se encuentra demostrada en el expediente”. En tal sentido, manifestó que el testimonio que tuvo en cuenta el Tribunal para condenar a la demandada “curiosamente sirve para absolver” porque precisamente según la versión del testigo, “al momento de zarpar el mar estaba normal, tranquilo y por lo tanto ofrecía condiciones para navegar sin peligro”; por lo tanto, según el apelante, “Ocurrió que cuando ya estaban adentro el mar empezó a embravecerse como lo narró este testigo de excepción quien además afirmó que todos llevaban el chaleco salvavidas y contaban con canecas y elementos para protegerse en caso de emergencia”. A juicio del apelante, lo que se concluye es que “súbitamente, minutos o momentos después de embarcar, se presentó el fenómeno natural, irresistible e impredecible, de alto oleaje o del mar picado, cayéndose de su peso el argumento acerca de la conducta exigible al Sargento Comandante de la patrulla”, lo cual, en su criterio, confirma “la existencia probatoria de la fuerza mayor y la ausencia de fallas en la operación fluvial”. De otra parte, en cuanto a la indemnización de perjuicios decretada por el Tribunal a quo, asunto sobre el cual también recayó el recurso de apelación, el apoderado

de la demandada se opuso al reconocimiento efectuado a favor de la demandante CARMEN JULIANA MOSQUERA, pues a su juicio no fue debidamente acreditada su condición de compañera permanente de la víctima en tanto que faltan “documentos que así lo acrediten” y porque “Resulta ilógico que un militar que tiene derecho a un subsidio familiar del 30% por el solo hecho de ser casado o tener vigente unión marital de hecho, no haya reportado a la sección de prestaciones sociales a la susodicha compañera permanente que dicho sea de paso no basta para su acreditación que dos o tres testigos lo digan en un proceso o fuera de él pues en este país para obtener un provecho, se miente con mucha facilidad … en el expediente no hay prueba seria que informe la calidad de compañera permanente pues la calidad y la técnica del interrogatorio utilizado por el Juez primero del circuito de Tumaco dejan mucho que desear y ello se infiere a simple vista …” Cuestionó igualmente el reconocimiento de los perjuicios a favor de los demandantes que se presentaron al proceso como hermanos de la víctima, señalando que “los documentos que se estimaron para acreditar el parentesco” fueron “asentados con posterioridad a la ocurrencia de los hechos”, circunstancia que de conformidad con la ley y la jurisprudencia impide que tales registros se tengan en cuenta “ya que tales actos solo sirven para beneficiar a la prole”; sostuvo además que “los documentos eclesiásticos expedidos con posterioridad a la Ley 92 de 1938 no son aptos para acreditar el parentesco”. De igual manera encontró “exagerada la condena de 1.000 gramos oro a favor de

la presunta compañera permanente y de quien demandó como madre que, a mi juicio si acaso pueden ostentar la calidad de damnificadas”; así mismo también calificó de errada la liquidación del lucro cesante pues en su criterio ésta debió calcularse no con el 75% sino con el 50% del ingreso de la víctima pues “la jurisprudencia enseña que en ausencia de prole, la cónyuge o compañera recibe únicamente el 50%”; así mismo, porque se utilizó una misma fórmula para determinar el lucro cesante consolidado y el futuro, cuando para cada uno de estos períodos se aplica una fórmula diferente. En consecuencia, el apelante solicitó que la sentencia impugnada sea revocada “por falta de prueba a cerca de la responsabilidad” o, en su defecto, “proferir condena de acuerdo a los argumentos y cálculos esbozados”. El Tribunal concedió el recurso de apelación por auto del 30 de marzo de 2000 y el 23 de junio siguiente fue admitido por esta Corporación. El 21 de julio de 2000 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto -fls. 166, 176 y 178, c.2-. En dicho término se pronunció el apoderado de la parte demandada4, quien insistió en que en el presente caso la muerte del señor CARLOS JAIR SINISTERRA se produjo como consecuencia “del riesgo propio de la actividad militar”, dado que se trataba de un “infante VOLUNTARIO” y en su condición profesional está sometido “a riesgos adicionales dada su preparación para realizar tareas y

operaciones en áreas de orden público, es decir, están destinados básicamente a la lucha contraguerrilla, en este caso estaba la víctima asumiendo un riesgo propio por la naturaleza de la fuerza escogida como lo fue la Armada Nacional en donde la gran mayoría del tiempo la pasan haciendo patrulla[j]es en los mares de nuestras fronteras colombianas y en los ríos de nuestra geografía, en operativos de orden Público, es normal que en estas circunstancias y en ejercicio de sus funciones se presenten estas clases de accidentes en donde lesionarse o morir constituye un riesgo permanente”. 4 Folios 180 182, c. 2 Agregó que en el presente caso la responsabilidad estatal no está probada “bajo ningún régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, ya que todo indica que evidentemente se presentó por una fuerza mayor”, porque “al momento de los hechos este factor externo se