CE-27001-23-31-000-1998-01400-01(20665)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCION A

CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez

Bogotá, D.C., mayo doce (12) de dos mil once (2011).

Radicación: 27001233100019981400 – 01 (20.665)

Demandante: Juan Francisco Mosquera Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Justicia Asunto: Apelación sentencia de reparación directa Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Chocó el día 29 de diciembre de 20001, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S : 1.- La demanda.

En escrito presentado el día 16 de enero de 1998, el señor Juan Francisco Mosquera, a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación – Ministerio de Justicia, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales a él ocasionados, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la cual habría sido objeto. En este sentido se solicitó en la demanda, a título de indemnización por perjuicios materiales y morales, la suma de $ 30’000.000 sin discriminar a qué monto ascendía cada perjuicio dentro de ese valor (fls. 1 a 5 c 1). 2.- Los hechos. La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos:

1 Se precisa que la sentencia fue proferida por la Sala Segunda de Descongestión de dicho Tribunal, con sede en la ciudad de Medellín, la cual fue creada mediante el acuerdo 810 de junio 28 de 2000, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa <<Por el cual se establecen unas medidas de descongestión para algunos Tribunales Administrativos del país>>, por el término de 5 meses –prorrogables–, cuestión que permite concluir que para la fecha en la cual fue dictada la sentencia impugnada, el respectiva Sala de Descongestión se encontraba ejerciendo funciones jurisdiccionales. El señor Juan Francisco Mosquera fue privado de su libertad desde el 13 de octubre hasta el 22 de noviembre de 1993 por disposición de la Fiscalía 17 de Condoto (Chocó), sindicado del delito de homicidio, detención que habría sido arbitraria debido a la “… sindicación irresponsable y apresurada …” de dicha Fiscalía. El actor, para la época de su detención, se dedicaba a la minería y debido a ese hecho sufrió graves perjuicios de índole económica “… ya que no pudo seguir atendiendo personalmente su negocio y perdió la credibilidad y confianza de sus clientes…”. La libertad del demandante fue dispuesta por la Fiscalía ante el Tribunal Superior de Quibdó y posteriormente la propia Fiscalía 17 de Condoto precluyó la investigación al haberse probado la inocencia del señor Juan Francisco Mosquera. 3.- Contestación de la demanda. Notificada del auto admisorio2, la Nación, actuando a través de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial y por conducto de apoderada, contestó la

demanda y se opuso a las pretensiones de la misma, pues sostuvo que “… el Estado tiene la obligación constitucional de investigar los delitos que lleguen a su conocimiento ya sea de oficio, o mediante denuncia o querella y además acusar a los presuntos infractores ante Juzgados y Tribunales competentes …”. Agregó, con fundamento en una providencia del Consejo de Estado proferida según la cita que allí se hace de la misma en el año de 1995, que “… los ciudadanos estamos en la obligación de soportar las dificultades y los daños que el control de la situación de orden público les pueda causar … en tales eventos, la víctima tiene el deber de soportarlos … el perjuicio no es antijurídico y por lo mismo la Administración no está obligada a responder …”. Señaló que en el presente caso el hijo del occiso fue quien acusó al demandante Juan Francisco Mosquera, por lo cual la Fiscalía se encontraba en la obligación de investigar el asunto, por cuanto el mismo constituía un hecho punible. Sostuvo que el objetivo de la segunda instancia consiste en encausar nuevamente la investigación y para este caso tal propósito se surtió al haberse absuelto al sindicado, por manera que los actos del ad quem cumplieron su cometido, esto es enderezar la litis. Indicó, finalmente, que el ad quem nunca determinó que la providencia del a quo hubiere sido ilegal, de modo que no se configura el error jurisdiccional de que trata el artículo 66 de la Ley 270 de 1996, por cuanto se requiere que tal error esté materializado dentro de una providencia contraria a la Ley (fls. 58 a 63 c 1). 4.- Alegatos de conclusión en primera instancia.

2 Dentro de esa decisión se dispuso la notificación y consiguiente vinculación de la Nación – Rama Judicial (fls. 55 y 56 c 1) 4.1.- La parte demandada ratificó lo sostenido dentro de la contestación de la demanda (fl. 81 c 1). 4.2.- El Ministerio Público, por su parte, solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto según dicho ente de control, en el proceso se probó que la privación de la libertad del actor no contó con justificación legal alguna, por cuanto “… el error de interpretación equivocada de las pruebas en las condiciones señaladas no tiene justificación”. (fls. 83 a 86 c 1). 5.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia proferida el 29 de diciembre de 2000, denegó las pretensiones de la demanda porque consideró que dentro del sub lite no existió error judicial alguno por parte de la Fiscalía encargada de adelantar la investigación en contra del ahora demandante, quien, agregó el a quo, fue vinculado legalmente al proceso, contó con la oportunidad de pedir pruebas e interponer recursos, entre ellos aquél que le permitió variar en segunda instancia su situación jurídica, a lo cual agregó que para que en esa época se dictare medida de aseguramiento sólo se requería de un indicio grave de responsabilidad penal, situación que varía para proferir resolución de acusación, la cual nunca se dictó (fls. 87 a 101 c ppal). 6.- La apelación. Inconforme con la referida sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con el propósito de lograr su revocatoria y, por

ende, acceder a las súplicas de la demanda (fls. 104 y 105 c ppal). Con esa finalidad, la parte actora se limitó a sostener que el Tribunal de primera instancia olvidó el mandato contenido en el artículo 90 Constitucional, el cual le impone al Estado el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos causados a sus asociados. Agregó que el actor fue objeto de una medida de aseguramiento que lo privó de su libertad, la cual fue revocada en segunda instancia, circunstancia que constituye un error judicial, materializado en la decisión de primera instancia en la cual no se valoraron debidamente las pruebas. 7.- Alegatos de conclusión en segunda instancia. Los sujetos procesales guardaron silencio en esta etapa del proceso (fl. 115 c ppal).

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1.- Competencia. La Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la Administración de justicia conocen en primera instancia los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado3.

2. Responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación respecto de las condenas que se profieran en contra de la Nación por sus actuaciones.

Para la fecha de presentación de la demanda, la representación judicial de la Nación, en los casos en los cuales se discutía la responsabilidad del Estado por

hechos imputables a la Administración de Justicia, estaba a cargo de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, entidad que fue debidamente notificada y representada dentro del presente asunto. No obstante lo anterior, la Sala en reiterada jurisprudencia ha señalado que si bien es cierto la Fiscalía General de la Nación pertenece a la Rama Judicial, también lo es que esta entidad goza de autonomía administrativa y presupuestal, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 de la Constitución. Así pues, debido a tal autonomía las condenas que se profieran en contra de la Nación, por las actuaciones realizadas por la Fiscalía, deberán ser cumplidas o pagadas con el presupuesto de ésta, tal como lo ha determinado esta Corporación4. Dado que en el sub lite la Nación estuvo debidamente representada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, resulta procedente dirimir la controversia planteada y en caso de que se llegare a dictar alguna condena dentro de este proveído, ésta será asumida por la Fiscalía General de la Nación, con cargo a su presupuesto. 3.- Responsabilidad de la parte demandada. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, expediente No. 2008 00009. 4 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 5 de junio de 2001, exp: C736, actor: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, M. P. Ligia López Díaz, reiterada por la Sección Tercera de la Corporación, en sentencia de 11 de febrero de 2009, exp. 15.769; recientemente reiterada, a su vez, por esta Subsección en sentencia de abril 27 de

2011, exp. 20.749. M.P, Gladys Agudelo Ordóñez. Previo a analizar los supuestos de responsabilidad aplicables al caso concreto, resulta necesario precisar que la demanda de la referencia tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado por razón de la privación injusta de la libertad a la cual fue sometido el señor Juan Francisco Mosquera desde el 13 de octubre de 1993 al 22 de noviembre de ese mismo año, con lo cual se evidencia que los hechos que se someten a conocimiento de la Sala ocurrieron antes de la expedición de la Ley 270 de 1996. No obstante lo anterior, el presente asunto no será resuelto con fundamento en el hoy derogado artículo 414 del antiguo Código de Procedimiento Penal, comoquiera que la connotación de injusta que adquiere la privación de la libertad de que fue objeto el demandante no deriva de alguno de los tres supuestos previstos en dicha disposición como tampoco de la aplicación del principio in dubio pro reo, tal como se expondrá más adelante; sin embargo, se hará referencia a la reciente jurisprudencia relacionada con la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, toda vez que con base en ella hay lugar a resolver el presente litigio. La Sala, en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, no ha sostenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y aplicar el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal5 –que en principio sería la norma con fundamento en la cual habría que resolver el presente

asunto, comoquiera que los hechos sucedieron antes de la vigencia de la Ley 270 de 1996–. En efecto, la jurisprudencia se ha desarrollado en cuatro distintas direcciones, como en anteriores oportunidades se ha puesto de presente6. En una primera etapa la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene toda autoridad judicial de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso y sin que resultare relevante el estudio de la conducta del juez o magistrado a efecto de 5 El tenor literal del precepto en cuestión es el siguiente: “Artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. 6 Sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. No. 15.463. establecer si la misma estuvo caracterizada por la culpa o el dolo7. Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber de soportar8. Más adelante, en una segunda dirección, se indicó que la carga procesal de

demostrar el carácter injusto de la detención con el fin de obtener la indemnización de los correspondientes perjuicios –carga consistente en la necesidad de probar la existencia de un error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad– fue reducida solamente a aquellos casos diferentes de los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal9, pues en relación con los tres eventos señalados en esa norma se estimó que la ley había calificado de antemano que se estaba en presencia de una detención injusta10, lo cual se equiparaba a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que no era necesario acreditar la existencia de una falla del servicio11. En tercer término, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres supuestos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, la Sala añadió la precisión de acuerdo con la cual el fundamento del compromiso para la responsabilidad del Estado en estos tres supuestos no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo12, reiterando que ello es así independientemente de la legalidad o ilegalidad del acto o de la actuación estatal o de que la conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa13. Finalmente y en un cuarto momento, la Sala amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente a aquellos eventos en los cuales se

causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que 7 Sentencia del 30 de junio de 1994, exp. 9734. 8 ? Sentencia del 25 de julio de 1994, exp. 8.666. 9 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 10 Sentencia del 17 de noviembre de 1995, exp. 10.056. 11 ? Sentencia del 12 de diciembre de 1996, exp. 10.229. 12 ? Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 13.606. 13 Sentencia del 27 de septiembre de 2000, exp. 11.601; sentencia del 25 de enero de 2001, exp. 11.413. aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho

exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de aseguramiento14–. Y es que, de acuerdo con la posición mayoritaria asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, aún cuando la absolución o exoneración de responsabilidad del imputado que ha estado privado de la libertad no se produzca en aplicación de alguno de los tres supuestos previstos en el artículo 414 del antes referido DecretoLey 2700 de 1991, sino como consecuencia de la operatividad del citado principio in dubio pro reo, éste no puede proveer de justo título a la privación de la libertad a la cual fue sometida por el Estado la persona penalmente procesada, comoquiera que aquel nunca pudo desvirtuar que se trataba de una persona inocente –presunción constitucional de inocencia cuya intangibilidad determina la antijuridicidad del daño desde la perspectiva de la víctima, quien no está en el deber jurídico de soportarlo, dado que se trata de una víctima inocente–, más allá de que resultaría manifiestamente desproporcionado exigir de un particular que soportase inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación –como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad–, el verse privado de la libertad en aras de salvaguardar la eficacia de una eventual sentencia condenatoria si, una vez instruido el proceso penal y excluida de manera definitiva la responsabilidad del sindicado precautelativamente privado de la libertad, el propio Estado no logra desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que

siempre amparó a la víctima directa de tal detención, en cuanto la condena cuyo cumplimiento buscaba garantizarse a través de la medida de aseguramiento nunca se produce, todo lo cual determina que ante tal tipo de casos los afectados no deban “acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la declaración de responsabilidad: actuación del Estado, daños irrogados y nexo de causalidad entre aquella y éstos”15. Estas últimas tesis han estado fundadas en la primacía de los derechos fundamentales, en la consecuente obligación estatal de garantizar el amparo efectivo de los mismos y la inviolabilidad de los derechos de los ciudadanos entre los cuales se cuenta, con alto grado de importancia, el derecho a la libertad. En 14 Sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463. 15 Sentencia del 4 de diciembre de 2.006, exp. 13.168, reiterada en sentencia de octubre 8 de 2007, exp. 16.057 En esta última providencia se efectúa una vasta referencia al Derecho Comparado, la cual ilustra que la prohijada por la Sala, en estos casos, es la postura ampliamente acogida tanto por la legislación como por la doctrina y la jurisprudencia en países cuya tradición jurídica ha tenido notable influencia en la cultura jurídica, también reiterada en sentencia proferida el 25 de febrero de 2009, exp. 25.508. relación con estos aspectos, la Sala, en sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006 –exp. 13.168–, precisó: “Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer

orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas … Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma

Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general … De ahí que los derechos fundamentales se configurasen como límites al poder16 y que, actualmente, se sostenga sin dubitación que el papel principal del Estado frente a los coasociados se contrae al reconocimiento de los derechos y libertades que les son inherentes y a ofrecer la protección requerida para su preservación y respeto17. No en vano ya 16 Sobre el punto, veáse DE ASIS ROIG, Agustín, Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, Debate, Madrid, 1992; RODRIGUEZ-TOUBES MUÑIZ, Joaquín, La razón de los derechos, Tecnos, Madrid, 1995. 17 ? SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Introducción, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2003, p. 375. desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 179818, en su artículo 2º, con toda rotundidad, se dejó consignado: «Artículo 2. El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión» Después de la vida, el derecho a la libertad constituye fundamento y presupuesto indispensable para que sea posible el ejercicio de los demás derechos y garantías de los que es titular el individuo. No es gratuito que,

en el catálogo de derechos fundamentales contenido en el Capítulo 1 del Título II de la Constitución Política, inmediatamente después de consagrar el derecho a la vida artículos 11 y 12 se plasme el derecho a la libertad. La garantía de la libertad es, a no dudarlo, el principal rasgo distintivo entre las formas de Estado absolutistas, totalitarias y el Estado de Derecho. Todo lo expuesto impone, ineludiblemente, la máxima cautela antes de calificar cualquier limitación a la libertad, como una mera carga pública que los individuos deben soportar por el hecho de vivir en comunidad”. Así las cosas, se tiene que el ordenamiento jurídico colombiano, orientado por la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, no puede escatimar esfuerzos en aras de garantizar la protección de tal derecho, por tanto no se puede entender que los administrados estén obligados a soportar como una carga pública la privación de la libertad y que, en consecuencia, estén obligados a aceptar como un beneficio o una suerte que posteriormente la medida sea revocada. No, en los eventos en que ello ocurra y se configuren las causales previstas en el citado artículo 414 del C. de P. C., o incluso cuando se absuelva al detenido por in dubio pro reo –sin que opere como eximente de responsabilidad la culpa de la víctima– el Estado está llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva que lo hubiere privado del ejercicio del derecho fundamental a la libertad, pues esa es una carga que ningún ciudadano está obligado a soportar por el sólo hecho de vivir en sociedad.

La Sala ha considerado necesario presentar estas reflexiones respecto del régimen de responsabilidad aplicable en aquellos casos en los cuales se configuren las causales previstas en el citado artículo 414 del C. de P. C. –esto es, que el hecho no existió, no era constitutivo de delito, o el acusado no lo había cometido–, o 18 ? Se toma la cita de la trascripción que del texto de la Declaración efectúa FIORAVANTI, Maurizio, Los derechos fundamentales..., cit., p. 139. incluso cuando se absuelva al detenido por in dubio pro reo, las cuales fueron reiteradas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de abril de 2010, exp. 18.284, dado que si bien, como se dijo, al caso concreto no le resulta aplicable alguno de esos supuestos, lo cierto es que el mismo será resuelto bajo esa misma línea de pensamiento –estructurada en un régimen objetivo de responsabilidad–, acogida por la jurisprudencia de la Sala y reiterada por esta Subsección, tal como lo refleja el siguiente pronunciamiento19: “En la actualidad, la Sala ha acogido el criterio objetivo, con fundamento en que, en los eventos señalados en la segunda parte del artículo 414 del Decreto 2.700 de 1.991, la responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño antijurídico, por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia. (Destaca la Sala).

Desde la propia preceptiva constitucional, es claro que la libertad personal, como valor superior y pilar de nuestro ordenamiento, es un auténtico derecho fundamental (artículo 28 C.P.) que sólo admite limitación ‘en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley’, y como certeramente lo anota la doctrina: ‘No basta, sin embargo, cualquier norma: es preciso que la norma jurídica que determina los supuestos en que procede la privación de libertad sea una ley. Esta exigencia tiene un fundamento evidente: desde el momento en que la libertad individual es asumida por la sociedad como un principio básico de la organización de su convivencia social, es sólo la propia sociedad la que puede determinar los casos que dan lugar a la quiebra de ese principio básico, y esa expresión de la voluntad general de la sociedad tiene lugar a través de la ley. Constitucionalmente, esta exigencia se plasma en otra: la de que sean los representantes del pueblo, libremente elegidos, los que determinen las causas de privación de libertad. ‘La determinación previa de las causas de privación de libertad tiene, además, otra razón material, la de otorgar seguridad jurídica a los ciudadanos, esto es, que los ciudadanos sepan de antemano qué conductas pueden suponer la privación de un 19 Sentencia de abril 27 de 2011, exp. 20.749. M.P. Gladys Agudelo Ordóñez. bien básico como la libertad. Se trata, con ello, de desterrar la arbitrariedad que caracterizaba al Antiguo Régimen…’20 Por lo demás, aunque la detención preventiva emerge como un

instrumento válido para el desarrollo del cometido estatal de perseguir los delitos, desde una perspectiva democrática no puede olvidarse que nuestro Estado de derecho reconoce –sin discriminación algunala primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5 C.P.) y, por lo mismo, la Constitución, sin ambages, señala, dentro de los fines del Estado, el de garantizar la efectividad de los derechos, entre ellos los de libertad como ámbitos de autodeterminación de los individuos (artículo 2 C.P.), en el marco de aplicación del principio universal de presunción de inocencia (artículo 29 eiusdem).21 Sobre el derecho de libertad, el artículo 28 de la Constitución Política de 1.991 señala que: ‘Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. ‘La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. 20 GARCÍA MORILLO, Joaquín. Los derechos de libertad (I) la libertad personal, en LÓPEZ GUERRA, Luis et al. Derecho Constitucional, Volumen I, 6ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, Pág. 258. 21 El Tribunal Constitucional Español en la Sentencia STC 341 de 1993 (BOE 295 de 10 de diciembre) que resolvió unos recursos de inconstitucionalidad contra la ley orgánica sobre

protección de la seguridad ciudadana, en sus fundamentos 4, 5 y 6 hizo uno de los más interesantes estudios sobre la libertad personal como derecho fundamental y su relación con la detención preventiva: “debe exigirse una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de esta libertad, de modo que se excluyan –aun previstas en la Leyprivaciones de libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación”. Igualmente el mismo Tribunal en Sentencia de 29 de diciembre de 1997 (RTC 156, F.D. 4) indicó: “...por tratarse de una institución cuyo contenido material coincide con el de penas privativas de la libertad, pero que recae sobre ciudadanos que gozan de la presunción de inocencia, su configuración y aplicación como medida cautelar ha de partir de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir un fin constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso que parten del imputado, y en su adopción y mantenimiento ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, neces