CE-27001-23-31-000-2000-0359-01(5465-02)-2004

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de empleado no inscrito en carrera / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO LABORAL - Estas condiciones no constituyen factor de inamovilidad para el funcionario Inicialmente el cargo de Técnico Judicial I era considerado por el legislador como un empleo de carrera y, por lo tanto, debía proveerse mediante un concurso de méritos, esto es, a través de un proceso de selección. Situación que debió presentarse en el momento de posesionarse el actor en ese cargo, si se tiene en cuenta que a él accedió en enero de 1994. Con posterioridad a esta última fecha, se expide la ley 116 de febrero 9 de 1994 (Diario Oficial No. 41216) que modifica, entre otros, el artículo 66 del decreto 2699 de 1991, estableciendo que los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional serían catalogados como personal de libre nombramiento y remoción. De conformidad con el marco normativo que antecede, y atendiendo la situación laboral del actor se colige, que el cargo para el cual fue nombrado y tomó posesión el 12 de enero de 1994, en virtud de la Ley 270 de 1996 se clasifica para la fecha de la declaratoria de insubsistencia como un cargo de carrera judicial, al cual sin embargo, el demandante no accedió mediante el sistema de méritos, pudiendo entonces ejercerse válidamente la facultad discrecional. Si al anterior cargo hubiese accedido el actor por el sistema de selección cuando era de carrera y así se hubiere cambiado su naturaleza jurídica posteriormente por el de libre

nombramiento y remoción, no obstante esta nueva circunstancia, se habían respetado los derechos de la carrera judicial. Pero esta no es la situación presentada en su particular caso. Como en esta oportunidad el demandante no estaba inscrito en carrera judicial en el cargo de Técnico Judicial I, ni ejercía el empleo en período de prueba, es claro entonces que su nombramiento podía ser declarado insubsistente. No estaba amparado por las prerrogativas inherentes a la carrera y que le permitieran una relativa estabilidad en el mencionado cargo. El nombramiento ordinario inicialmente hecho al actor se tornó en provisional por efectos de la Ley. Frente a esta última circunstancia precisa la Sala, que no pueden predicarse iguales derechos de quien se encuentra nombrado en propiedad luego de superar las etapas propias de un concurso, respecto de quien se halla nombrado en provisionalidad, pues esta modalidad de provisión no genera por sí misma fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan al servicio por el sistema de méritos. En cuanto al supuesto desmejoramiento del servicio, la Sala dirá que aún cuando las pruebas testimoniales que obran en el expediente, son coincidentes en afirmar de manera genérica que el demandante era un empleado cumplidor de sus deberes, la Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades que el buen desempeño de los funcionarios no genera fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad discrecional que se presume ejercida en aras del buen servicio. Así las cosas, como ya lo precisó esta Sala “no es el nominador el llamado a demostrar en qué sentido quiso

mejorar el servicio, sino que es el funcionario retirado quien debe llevar a la convicción al juez, a través de pruebas fehacientes de que los cargos que endilga al acto de retiro son ciertos”. En conclusión, la Sala considera que la sentencia del Tribunal Administrativo amerita ser confirmada. REPRESENTACION DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Radica en cabeza del Fiscal General de la Nación Ciertamente la Ley 270 de marzo 7 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia establece que el Director Ejecutivo de Administración Judicial representa a la Nación - Rama Judicial en los procesos judiciales (artículo 99 - numeral 8), pero también lo es que, conforme al inciso 2º del artículo 149 del C.C.A., modificado por el artículo 49 de la ley 446 de 1998, la Nación estará representada, en los procesos contencioso administrativos - para este caso - por el Fiscal General de la Nación (norma especial). En este orden, la representación de la entidad demandada Nación-Fiscalía General de la Nación-, en el presente asunto, radica en cabeza del Fiscal General de la Nación, y no de la Directora Ejecutiva de Administración Judicial como lo entendió el a quo. No obstante, la entidad compareció al proceso por conducto de apoderada en representación del señor Fiscal General de la Nación sin alegar la posible causal de nulidad por indebida representación, entendiéndose de tal manera saneada esta última, a voces de lo dispuesto en el numeral. 3º del artículo 144 del C. de P. C.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 27001-23-31-000-2000-0359-01(5465-02)

Actor: WILSON ANTONIO CARDOZO BECERRA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 18 de julio de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo del

Chocó. ANTECEDENTES Por conducto de apoderada judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor WILSON ANTONIO CARDOZO BECERRA solicita de esta jurisdicción que se declare la nulidad de la Resolución No. 0 - 0232 de febrero 9 de 2000, expedida por el señor Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Técnico Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Quibdó.. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la entidad accionada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, el pago de salarios y prestaciones sociales que se hayan causado durante el lapso de su desvinculación, incluidos los aumentos salariales, sin solución de continuidad, y que se apliquen los artículos 176 a 178 del C.C.A.

HECHOS: : En la demanda se describen estos: 1º. El actor fue vinculado al servicio de la Nación - Fiscalía General de la Nación,

en el cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Quibdó, mediante Resolución No. 1484 de diciembre 29 de 1993, art. 5o. 2º. El demandante tomó posesión del cargo el 12 de enero de 1.994. 3º. Se aduce en la demanda, que durante todo el tiempo en que prestó sus servicios a la entidad demandada, el señor Cardozo Becerra se caracterizó por desempeñar sus funciones con suma competencia, idoneidad, lealtad, honradez, disciplina y responsabilidad. 4º. El 11 de febrero de 2000, recibió la comunicación de la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Quibdó. 5º. Se expresa en la demanda, que aún cuando el cargo desempeñado por el actor era de libre nombramiento y remoción, la inbsubsistencia carece de fundamento legal, pues con ella no se pretendía un mejoramiento del servicio, habida consideración de las calidades y desempeño en el cargo del señor Wilson Antonio Cardozo Becerra. Al expedirse el acto acusado se obra con desviación de poder y se violan los artículos 1, 2, 6, 53 y 90 de la Constitución Política; 2, 36, 83, 84, y 85 del Código Contencioso Administrativo. Considera que en el caso concreto la administración “sobrepasó” la competencia discrecional al declarar la insubsistencia del nombramiento del actor, sin haber

demostrado previamente su “ineptitud, deslealtad o incompetencia”. El fin perseguido por el acto se aleja del mejoramiento del servicio. LA SENTENCIA APELADA En la primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda. Después de examinar la situación fáctica laboral del actor, dedujo el Tribunal Administrativo que el acto demandado goza como todos los de su misma especie de la presunción de legalidad por encontrarse ajustado a la ley, y haber sido expedido por razón del buen servicio. En el sub lite la parte actora no demostró una desmejora en el servicio, o que el acto hubiera sido expedido por un simple “capricho” de la administración, esto es, de manera arbitraria. Las condiciones del empleado y su buena voluntad de servicio no le confieren por si mismas inamovilidad en el cargo. LA APELACION Es propuesta por la parte demandante. Insiste en las excelentes condiciones y el buen desempeño laboral del actor. Señala que de las pruebas obrantes en el proceso, puede deducirse que, con el retiro del demandante efectivamente se ocasionó un desmejoramiento en la prestación del servicio. Que las calidades del actor, su hoja de vida, méritos personales, su preparación académica, y el estricto cumplimiento de las responsabilidades atribuidas, permiten concluir que correspondía a la entidad demandada demostrar que con el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, se proponía mejorar el servicio público a su cargo, actividad que no desplegó en este sentido. ALEGATOS La Nación-Fiscalía General de la Nación-, en relación con la denominada “facultad discrecional” precisa que se trata de una medida consagrada por el legislador con

el propósito de que la Administración pueda garantizar un buen servicio, fin éste que se buscó en el presente caso con la insubsistencia del demandante. En el presente caso no se demostró la causal de nulidad por desviación de poder, alegada en la demanda. De esta forma se tiene entonces que el acto administrativo impugnado se expidió ajustándose a las disposiciones legales que rigen la materia. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES De la representación de la entidad demandada Ciertamente la Ley 270 de marzo 7 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia establece que el Director Ejecutivo de Administración Judicial representa a la Nación - Rama Judicial en los procesos judiciales (artículo 99 - numeral 8), pero también lo es que, conforme al inciso 2º del artículo 149 del C.C.A., modificado por el artículo 49 de la ley 446 de 1998, la Nación estará representada, en los procesos contencioso administrativos - para este caso - por el Fiscal General de la Nación (norma especial). En este orden, la representación de la entidad demandada Nación-Fiscalía General de la Nación-, en el presente asunto, radica en cabeza del Fiscal General de la Nación, y no de la Directora Ejecutiva de Administración Judicial como lo entendió el a quo. No obstante, la entidad compareció al proceso por conducto de apoderada en representación del señor Fiscal General de la Nación (fls. 41-62; 249-254) sin alegar la posible causal de nulidad por indebida representación, entendiéndose de tal manera saneada esta última, a voces de lo dispuesto en el

numeral. 3º del artículo 144 del C. de P. C. El caso concreto El presente asunto se contrae a establecer si se ajusta o no a derecho la Resolución No.0-0232 de febrero 9 de 2000, expedida por el señor Fiscal Genera la Nación, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor WILSON ANTONIO CARDOZO BECERRA en el cargo de TÉCNICO JUDICIAL I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Quibdó. De la situación del actor 1.- WILSON ANTONIO CARDOZO BECERRA fue nombrado mediante Resolución No. 0-1484 del 29 de diciembre de 1993, en el cargo de TÉCNICO JUDICIAL I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Quidbó (fls. 201 y 225). 2.- De este cargo tomó posesión el 12 de enero de 1994, según consta en el Acta No. 003 de la fecha (fls. 197-198). 3.- Mediante la Resolución No. 0-0232 del 09 de febrero de 2000 el señor Fiscal General de la Nación (E) declaró insubsistente el nombramiento efectuado a WILSON ANTONIO CARDOZO BECERRA, del cargo de TÉCNICO JUDICIAL I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Quibdó (fl. 226). Esta decisión fue comunicada al actor mediante oficio STGR No. 00892 del 10 de febrero de 2000 (fl. 179).

4.- De acuerdo con la certificación expedida por la analista de personal de la Fiscalía General de la Nación, WILSON ANTONIO CARDOZO BECERRA, laboró en la Seccional Quibdó en el cargo de Técnico Judicial I, desde el 12 de enero de 1994 hasta el 11 de febrero de 2000, en forma continua e ininterrumpida (fl. 116). 5.- Por medio de oficio SDH-0112 calendado el 1 de febrero de 2000, la Coordinadora de Grupo Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en relación con la situación del actor frente a la carrera judicial señaló que éste se encontraba nombrado “en provisionalidad” en el cargo de Técnico Judicial I (fl. 227). Del marco normativo El régimen de carrera aplicable para la fecha de posesión del demandante WILSON ANTONIO CARDOZO BECERRA, en el cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Quibdó – 12 de Enero de 1.994era el previsto en el decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991 “Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el literal a) del artículo transitorio 5º de la Constitución Política. El artículo 66 del citado decreto 2699 de 1991 disponía: “Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las

personas que desempeñan los empleos de:

1. Vice-Fiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía

General.

5. Director de Escuela.

6. Directores Regionales y Seccionales.

7. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría General.

Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”. Inicialmente el cargo de Técnico Judicial I era considerado por el legislador como un empleo de carrera y, por lo tanto, debía proveerse mediante un concurso de méritos, esto es, a través de un proceso de selección. Situación que debió presentarse en el momento de posesionarse el actor en ese cargo, si se tiene en cuenta que a él accedió en enero de 1994. Con posterioridad a esta última fecha, se expide la ley 116 de febrero 9 de 1994 (Diario Oficial No. 41216) que modifica, entre otros, el artículo 66 del decreto 2699 de 1991, estableciendo que los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional serían catalogados como personal de libre nombramiento y remoción. El artículo 1º de la Ley 116 de 1994 fue sustituido por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 que en su orden dispone:

Artículo 130. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS.

“... Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrados Auxiliares, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de los Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de Secretario de esas corporaciones; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal, y de la Secretaría General, y los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia... Son de carrera los cargos de Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; los de Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial...” (negrilla fuera de texto). En cuanto a la forma de provisión de empleos en la Rama Judicial, el artículo 132 ibídem, dispuso: “...

1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de

carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo,

o la misma sea superior a un mes. Cuando el cargo sea de carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo...”. De la naturaleza de los cargos de la Fiscalía General de la Nación Respecto a la naturaleza de los cargos de la Fiscalía General de la Nación, expresó la Corte Constitucional en Sentencia C-053/97, lo siguiente: “El artículo parcialmente demandado, que a su vez modifica el 66 del Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991, fue sustituido por el 130 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo contenido ya fue objeto del examen de la Corte Constitucional en Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 (M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa). La norma, después de la revisión efectuada por la Corte, dispuso: "ARTICULO 130. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala

conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso. Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo. Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de carrera los cargos de Magistrado de los tribunales superiores de Distrito Judicial y de los tribunales contencioso administrativos y de las salas disciplinarias de los consejos seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. PARAGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los juzgados regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados y jueces a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales

delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales". Es claro que la disposición estatutaria sustituyó en su integridad el precepto acusado, referente a la misma materia -la clasificación de los empleos de la Fiscalía General de la Nación para lo relativo a la aplicación del régimen de carrera judicial-, y además el nuevo texto ya fue examinado por esta Corte y hallado conforme a la Constitución desde el punto de vista formal y en todos sus aspectos materiales, según puede verse en las consideraciones de la Sentencia C-037, ya mencionada. Así las cosas, carece de sentido un nuevo pronunciamiento. Considera la Corte que la Ley Estatutaria reguló completamente el tema, quitando toda vigencia al artículo impugnado, motivo por el cual no acoge el concepto del Procurador General de la Nación, que pide resolver de fondo sobre la exequibilidad de los numerales 2 y 9 de aquél, referentes al Secretario General de la Fiscalía y a los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación, a nivel nacional, regional y seccional, ya que tanto en uno como en otro caso tiene pleno vigor y aplicación la norma estatutaria. En efecto, como allí puede observarse, el Secretario General es de libre nombramiento y remoción, al paso que los empleos no enunciados expresamente como excluidos de la carrera -tal es el caso de los que preveía el numeral 9 del artículo objeto de demandapertenecen al rango de "los demás cargos de empleados de la Rama Judicial", según las expresiones del artículo 130 de la Ley 270 de 1996, que son de carrera, como en dicha disposición se indica.

No se olvide lo que expresó al respecto esta Corte en la mencionada Sentencia C-037 de 1996: "Dentro del mismo orden ideas, debe advertirse que en lo que se refiere a los empleados del Fiscal General de la Nación y del Vicefiscal, se entiende que son de carrera, excepto aquel personal de directa confianza de los citados funcionarios, como es el caso -por ejemplode los respectivos secretarios privados. En cambio, estima la Corte que los empleados de la Secretaría General sí deben pertenecer al régimen de carrera. En iguales términos, conviene anotar que los empleados que se encuentren en los despachos de los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, deben también estar sometidos al régimen de carrera. En cuanto al inciso quinto, resultan igualmente aplicables las consideraciones expuestas en el sentido de que el legislador es competente para definir cuáles empleos pertenecerán al sistema de carrera (Arts. 125 y 150-23 C.P.). Por lo demás, la enumeración allí contenida, determina cargos que razonable y justificadamente deben hacer parte del régimen en mención, pues ellos marcan una oportuna estabilidad laboral que dependerá únicamente de la eficiencia y los méritos de cada trabajador. Resta agregar que, conforme a lo señalado en el artículo 83 del presente proyecto de ley, los magistrados de las salas administrativas de los consejos seccionales de la judicatura también deberán pertenecer al sistema de carrera". De conformidad con el marco normativo que antecede, y atendiendo la situación laboral del actor se colige, que el cargo para el cual fue nombrado y tomó

posesión el 12 de enero de 1994, en virtud de la Ley 270 de 1996 se clasifica para la fecha de la declaratoria de insubsistencia como un cargo de carrera judicial, al cual sin embargo, el demandante no accedió mediante el sistema de méritos, pudiendo entonces ejercerse válidamente la facultad discrecional. Si al anterior cargo hubiese accedido el actor por el sistema de selección cuando era de carrera y así se hubiere cambiado su naturaleza jurídica posteriormente por el de libre nombramiento y remoción, no obstante esta nueva circunstancia, se habían respetado los derechos de la carrera judicial. Pero esta no es la situación presentada en su particular caso. No existe la menor duda entonces que el demandante no se encontraba escalafonado en carrera judicial para esa época. Así lo demuestra la documental allegada al expediente. Por esa misma razón, la medida discrecional podía adoptarse en cualquier momento, sin necesidad de ser motivada, tal y como la adoptó la Fiscalía General de la Nación. Como en esta oportunidad el demandante no estaba inscrito en carrera judicial en el cargo de Técnico Judicial I, ni ejercía el empleo en período de prueba, es claro entonces que su nombramiento podía ser declarado insubsistente. No estaba amparado por las prerrogativas inherentes a la carrera y que le permitieran una relativa estabilidad en el mencionado cargo. El nombramiento ordinario inicialmente hecho al actor se tornó en provisional por efectos de la Ley. Frente a esta última circunstancia precisa la Sala, que no pueden predicarse iguales derechos de quien se encuentra nombrado en propiedad luego de superar las etapas propias de un concurso, respecto de quien

se halla nombrado en provisionalidad, pues esta modalidad de provisión no genera por sí misma fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan al servicio por el sistema de méritos. Se reitera entonces que, no obstante desempeñar el demandante un cargo de carrera en el momento de declararse insubsistente su nombramiento, al cual accedió en forma ordinaria y no mediante el sistema especial de méritos, no le otorgaba - por ese simple hecho - fuero alguno de estabilidad que le impidiera a la administración ejercer su facultad discrecional de libre remoción. En esas condiciones, al dársele tratamiento de empleado de libre nombramiento y remoción no se infringieron las normas citadas en la demanda y dadas estas razones no pueden prosperar las pretensiones incoadas por el actor. En cuanto al supuesto desmejoramiento del servicio, la Sala dirá que aún cuando las pruebas testimoniales que obran a folios 104, , 109, 113, y 232 son coincidentes en afirmar de manera genérica que el demandante era un empleado cumplidor de sus deberes, la Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades que el buen desempeño de los funcionarios no genera fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad discrecional que se presume ejercida en aras del buen servicio. Sólo cuando el nominador desborda los lineamientos que señala el legislador en punto al ejercicio de la facultad discrecional (art. 36 C.C.A.), se puede hablar de desviación de poder, pero esta circunstancia en el sub judice no se encuentra acreditada. El actor no logró entonces desvirtuar la presunción de legalidad de que está investido el acto

impugnado, que para el caso concreto se traduce en la presunción de que los fines que motivaron a la administración están demarcados por el mejoramiento del servicio. Esta presunción no se desfigura por el hecho de que el demandante allegue pruebas sobre la idoneidad en su desempeño, por cuanto, como ya se indicó, este factor no es constitutivo de inamovilidad para el funcionario, al contrario, se constituye en el mínimo de los deberes que le asisten desde el momento mismo de la posesión del cargo. Así las cosas, como ya lo precisó esta Sala “no es el nominador el llamado a demostrar en qué sentido quiso mejorar el servicio, sino que es el funcionario retirado quien debe llevar a la convicción al juez, a través de pruebas fehacientes de que los cargos que endilga al acto de retiro son ciertos”1. En conclusión, la Sala considera que la sentencia del Tribunal Administrativo amerita ser confirmada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA : 1 Sentencia de 2 de octubre de 2003 Exp. No. 4174-02 Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero. CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 18 de julio de 2002 dentro del proceso promovido por el señor Wilson Antonio Cardozo Becerra contra la Nación - Fiscalía General de la Nación. RECONOCESE al Dr. Juan Marcel Kousen León como apoderado de la NaciónFiscalía General de la Nación.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Myriam C. Viracachá Sandoval Secretaria