CE-27001-23-31-000-2000-0895-01(2756)-2001

NULIDAD ELECCIÓN DE DIPUTADO - Causales de reclamación. Oportunidad para solicitar recuento de votos / RECUENTO DE VOTOS - Trámite / RECLAMACIÓN ELECTORAL - Causales no constituyen causal de nulidad del proceso electoral / PROCESO ELECTORAL - Vía gubernativa. Reclamación electoral / INSPECCIÓN JUDICIAL - Carece de valor probatorio la levantada por funcionario incompetente / DOCUMENTO ELECTORALActo de inspección judicial levantada por funcionario incompetente no tiene valor probatorio Con la demanda, se pretende la nulidad parcial del acto de la Comisión Escrutadora Departamental del Chocó que declaró la elección de los Diputados a la Asamblea, en lo que respecta al señor Indalecio Orejuela Cañizales, para ocupar la última curul, porque se dejaron de contabilizar 13 votos a favor del demandante, quien ocupa el puesto 16, con los cuales habría superado la votación del citado diputado electo. Las causales de reclamación no son hoy causales de nulidad del proceso electoral, porque ese fue el fin de la reforma, el de dejarlas comprendidas dentro de unas irregularidades subsanables por la vía administrativa, esto es ante la autoridad electoral que tiene las pruebas genuinas y dispone de los correctivos oportunos para enderezarlas; en cambio las segundas por ser graves e incorregibles, vician la actuación, arruinan la validez del proceso electoral y compete decretarlas al juez contencioso-administrativo. Para que sea fructífera esta especial acción de nulidad, es menester que se adelante la etapa previa ante la autoridad electoral y que, por supuesto, se

agoten los medios de defensa que otorga la ley a los candidatos, sobre todo en aquellos eventos en que resulta improcedente retroceder la historia de los acontecimientos o imposible recoger elementos de juicio extraviados o manipulados sin cuidado alguno. Se dice en la demanda que el Jurado de votación de la mesa número 2 de la cabecera de Acandí, para la elección Diputados en el Departamento del Chocó, dejó de anotar 13 votos a favor del demandante, con los cuales habría logrado la cural 15,hecho que lo obliga a solicitar el recuento de votos de esa mesa, en el momento del escrutinio de esa mesa, o ante la Comisión Escrutadora Municipal de Acandí, o incluso ante la Comisión Escrutadora Departamental. Enmendar los errores cometidos durante el cómputo de los votos, es tarea que el código Electoral, manda realizar por vía gubernativa. De manera que los posibles errores denunciados en este juicio, pueden obedecer a que el candidato no formuló reclamo ante la organización electoral que produce los documentos oficiales habilitados por el código Electoral como prueba de lo ocurrido durante los comicios. Cualquiera otra prueba con esa finalidad, como la del juez que realiza otro recuento de votos, es ineficaz; el objeto de prueba descansa en hechos que han debido ser demostrados con los documentos electorales producidos en el decurso de la reclamación por vía administrativa. El acta de inspección judicial adelantada por la Fiscalía Once Delegada, carece de valor probatorio, no obstante haberla levantado un funcionario público, no es documento electoral y por lo tanto la información que de ella se desprende no puede ser tenida en cuenta en este proceso, pues

proviene de un funcionario incompetente para ejercer la función de escrutador electoral. Por tanto la demanda de nulidad no prospera.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia 2234 de 1 de julio de 1999, Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil uno (2001).

Radicación número: 27001-23-31-000-2000-0895-01(2756)

Actor: EDUARDO MORENO MARTÍNEZ

Demandado: DIPUTADOS DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO Electoral Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de julio de 2001 del Tribunal Administrativo del Chocó.

ANTECEDENTES La demanda El ciudadano Eduardo Moreno Martínez, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo sin número y sin fecha, emanado del Consejo Nacional Electoral, en el que se declaran electos los diputados para el periodo 2001-2003, del Departamento del Chocó, en lo relativo a la declaratoria de elección del señor Indalecio Orejuela Cañizales, se cancele su credencial, se ordene la inclusión en el cómputo general de votos los dejados de contabilizar a favor del actor, se le declare electo Diputado y se le expida la respectiva credencial. La demanda se basa en los siguientes hechos:

1°- En el Acta de Escrutinio del Jurado de Votación para la Asamblea Departamental del Chocó en las elecciones del 29 de octubre de 2000, correspondiente a la Mesa N° 2 del Municipio de Acandí, no se contabilizaron votos a nombre del candidato Eduardo Moreno Martínez (N°145), no obstante que su hermano, el señor Francisco Eliécer Moreno Martínez sufragó a su favor en esa mesa. 2°- Mediante comunicación del 7 de noviembre de 2000, el señor Eduardo Moreno Martínez puso en conocimiento de los miembros de la Comisión de Garantía Electoral del Chocó la irregularidad anotada y solicitó el reconteo de los votos de esa mesa. 3°- Como la solicitud anterior fue desatendida, el señor Francisco Eliécer Moreno Martínez formuló denuncia verbal ante la Fiscalía 11 Delegada de Acandí, la que procedió a realizar una inspección judicial sobre la mesa de votación, encontrando como resultado 16 votos a favor del señor Eduardo Moreno Martínez, contrario a lo reflejado en el acta de escrutinio del jurado de votación. 4°- El último de los 15 diputados electos según el acto demandado es el señor Indalecio Orejuela Cañizales, quien obtuvo una votación de 1792 sufragios, mientras que el demandante, según el último boletín oficial del 6 de noviembre de 2000, ocupó el puesto No. 16 con una votación de 1784 sufragios. Es decir que, sumados los 16 votos dejados de contabilizar a su favor supera la votación obtenida por el señor Orejuela Cañizales y por tanto le corresponde ocupar la

curul No. 15. El actor manifiesta que con el acto acusado se vulnera la filosofía del artículo 258 de la Constitución Política, que reconoce en cabeza de todos los asociados el derecho-deber de voto, que nos permite elegir directamente a nuestros representantes en los cargos de elección popular, constituyéndose en una violación flagrante de esa disposición el hecho de que no se tengan en cuenta para soportar la resolución atacada los votos depositados en la mesa de Acandí, máxime cuando con ello se modifica sustancialmente la lista de diputados electos. Previo a la admisión de la demanda, el Tribunal ordenó que se allegara la constancia de notificación del acto demandado, lo cual se cumplió mediante constancia de los Delegados Departamentales de la Registraduría, del 13 de diciembre de 2000, según la cual dicha notificación se produjo en estrados el 5 de noviembre anterior (folio 30). En un aparte de la demanda el actor solicita que se decrete la suspensión provisional del acto atacado, a lo cual no accedió el Tribunal por no ajustarse a las exigencias del artículo 152.2 del C.C.A. Contestación de la demanda El señor Indalecio Orejuela, quien figura ocupando el puesto 15 en el acto demandado, mediante apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: 1°- No hay violación del artículo 258 de la Constitución Política porque en este caso existe una total correlación entre la voluntad popular y su proclamación y no puede impugnarse con base en un documento no electoral en el que supuestamente se registra la aparición de dieciséis votos a favor del demandante,

los que no existían al momento de la realización del escrutinio por parte del jurado. Propone la excepción de ineptitud de la demanda porque: -El poder conferido al apoderado no es suficiente para pretender la nulidad del acto administrativo en el que se declaran electos los Diputados a la Asamblea Departamental del Chocó para el periodo 2001-2003, porque en él no se individualiza el acto acusado de manera clara y precisa, conforme a la exigencia del artículo 138 del C.C.A., por lo cual no le es dado al mandatario demandar acomodaticiamente, por carecer de habilitación jurídica para ello. -La demanda carece de concepto de violación porque el demandante no estructura con argumentos la supuesta violación de normas superiores. Alegatos de conclusión

I. El demandante afirma, en resumen, que del estudio minucioso del material probatorio aportado al proceso, la sumatoria de los sufragios a su favor, resultantes de la inspección judicial practicada sobre la mesa en cuestión, supera los obtenidos por el último de los candidatos electos, es decir que es él quien esta llamado a ocupar la curul que ostenta el señor Indalecio Orejuela Cañizales en la

Asamblea Departamental del Chocó.

II. El demandado no presentó alegatos de conclusión.

El concepto de la Procuraduría en la primera instancia La Procuradora 14 Judicial Administrativo solicita que se proceda a realizar nuevo escrutinio de la mesa de votación que funcionó el 29 de octubre de 2000 en la cabecera municipal de Acandí, Chocó, es decir, a corregir los errores en

que se haya incurrido, y de acuerdo con lo que se obtenga, proceder conforme a derecho (folio 69). Sustenta lo anterior en la convicción de que las irregularidades anotadas por el demandante son ciertas, y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual basta que los elementos electorales sean simulados, supuestos, fabulosos o que provengan de instrumentos alterados o mutilados para que proceda la anulación de la correspondiente acta de escrutinio de los jurados de votación, porque son el resultado de actividades ilegítimas. La Sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Chocó se abstuvo de resolver el fondo del asunto y declaró la ineptitud formal de la demanda. Consideró el a-quo que no obstante el criterio amplio que se debe aplicar en la interpretación de las demandas de nulidad electoral, por la naturaleza pública de la acción que por ellas se ejercita, existen requisitos sine qua-non para poder fallar en el fondo, y que la justicia administrativa es rogada y solo llega a definir si el acto demandado violó o no las disposiciones superiores que se invocan en la demanda, y que en este caso el litigante no hizo el menor esfuerzo por expresar causal alguna de nulidad de orden legal y taxativa. La impugnación El demandante impugna la sentencia del Tribunal y solicita que se dirima la controversia en el fondo. Considera el apelante que la causal de nulidad electoral en este caso surge del relato lógico de los hechos, cumpliéndose así el aforismo jurídico “Daos los hechos y Os daré el derecho”, correspondiendo al Tribunal en consecuencia

reconocer el derecho, y no desentonar con la realidad absteniéndose de esa manera ilógica desconociendo lo que los hechos y el derecho evidenciaban. Le parece que el Tribunal se equivocó al erigir como requisito sine-quanon de la demanda la expresión de la taxativa causal de nulidad, desconociendo que basta para la procedencia de la acción determinar la norma que la contiene, violentando el acceso a la acción pública electoral, el la cual el requisito sine qua non es la individualización del acto acusado y su anexión. El nuevo apoderado del demandante, constituido en el trámite de la segunda instancia, considera que se debe revocar la sentencia apelada y acceder a las peticiones de la demanda, con los siguientes argumentos: -La acción pública electoral posee características propias y no está sujeta a las formalidades comunes de las acciones contencioso administrativas. -El artículo 4° del Código de Procedimiento Civil ordena al juez interpretar la ley procesal teniendo en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. -Con la declaratoria de ineptitud formal de la demanda el Tribunal ignoró el principio constitucional contenido en el artículo 228 de la Carta, de la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho formal, y el de equidad y buena fe, y se vulneran los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso. Alegato El apoderado del demandado solicita que se confirme el fallo impugnado, y si se decidiere estudiar el recurso de apelación con miras a un pronunciamiento de fondo, se tengan en cuenta que la nulidad solicitada se basa en un documento

no electoral, en el que supuestamente se registra la aparición de 16 votos a favor del demandante, que no existían al momento del escrutinio por parte de los jurados, y que ellos en conjunto, de llegar a existir hipotéticamente una falsedad, ésta no alcanzaría a desfigurar o alterar los resultados electorales. El concepto del Procurador de la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, en su concepto de fondo, solicita que se revoque la decisión del Tribunal Administrativo del Chocó que declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda y en su defecto se deniegue la pretensión de nulidad de la elección del señor Indalecio Orejuela Cañizales como Diputado a la Asamblea Departamental del Chocó, por lo siguiente: -No comparte la decisión del Tribunal porque los requisitos que echó de menos se cumplen a cabalidad en el libelo, y si bien éste puede ser objeto de cuestionamientos por sus deficiencias no son suficientes para enervar el derecho ciudadano de acceso a la justicia. -Sobre el asunto de fondo conceptúa que está demostrado de manera fehaciente que en la mesa de Acandí hubo 13 votos a favor del demandante como candidato a la Asamblea del Chocó que no fueron consignados en el formulario E-14, pero que no se probó en forma idónea que esa irregularidad alteró el resultado final de la votación, porque fundó su aseveración en el último boletín oficial del 6 de noviembre de 2000 que no es el documento contentivo del resultado definitivo, por lo cual no puede prosperar su pretensión.

CONSIDERACIONES

Competencia.- La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia del 12 de julio de 2001 del Tribunal Administrativo del Chocó, conforme a los artículos 129-2 y 231 del C.C.A. El fallo impugnado El Tribunal se abstiene de decidir en el fondo sobre las pretensiones de la demanda, porque considera que no se invocó en la demanda la causal de nulidad en que se funda. No puede negarse que la demanda adolece del defecto señalado, en la medida en que olvidó señalar los desarrollos legales de la norma constitucional que estima violada por el acto administrativo demandado. En armonía con el principio de la prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la Constitución, es deber del juez emplear facultades de la ley procesal, para evitar decisiones inhibitorias (Art. 37 del C. de P. C., modificado por el Art. 1.13 del D.E. 2282 de 1989). Como lo reconoce el Procurador Delegado en su concepto, el rigorismo procesal no puede desvirtuar la acción pública electoral, es obligación del juez pronunciarse a fondo, salvo situaciones que lo impidan, lo que envuelva el cuidado elemental de examinar la demanda, antes de darle curso, que cumpla con los requisitos formales, y en caso contrario ordenar corregirla o en últimas anadmitirla. Pero cuando, como en este caso, la demanda no se hizo corregir en la en la oportunidad procesal, el juez tiene el deber legal de interpretarla buscando que se pueda producir un fallo de fondo. De manera que la Sala revocará el fallo del Tribunal y en su lugar decidirá

en el fondo el asunto, previo el siguiente análisis: El cargo Con la demanda, se pretende la nulidad parcial del acto de la Comisión Escrutadora Departamental del Chocó que declaró la elección de los Diputados a la Asamblea, en lo que respecta al señor Indalecio Orejuela Cañizales, para ocupar la última curul, porque se dejaron de contabilizar 13 votos a favor del demandante, quien ocupa el puesto 16, con los cuales habría superado la votación del citado diputado electo. Las decisiones administrativas, creadoras de situaciones particulares y concretas, están sometidas al control de la jurisdicción contenciosa administrativa, luego de superar el que la ley encomienda a la propia administración por la vía gubernativa. No escapa a ese autocontrol previo el acto electoral expedido por la entidad correspondiente a nuestra Organización Electoral, que tiene en su base al Jurado de Votación, prosigue con las Comisiones Escrutadoras Municipales, auxiliares, distritales y Departamentales, hasta llegar a la cúpula que ocupa el Consejo nacional Electoral. Por la vía gubernativa existen varias causales de reclamación, que se deben proponer por escrito, con claridad y fundamento. La posición de esta Sala respecto a las reclamaciones que constituyen el punto de partida de las discrepancias inevitables en todo certamen electoral, es la siguiente1: “Es de advertir, finalmente, que las causales de reclamación, de que más adelante se trata, no pueden alegarse como causales de nulidad de actas o registros electorales. En efecto, en el numeral 6 del artículo 223 del Código Contencioso

Administrativo, según fue modificado por el artículo 65 de la Ley 96 de 1.985, se dispuso que las actas de escrutinio eran nulas cuando ocurriera cualquiera de las causales de reclamación, establecidas entonces en el artículo 42 de esa ley y después en el artículo 192 de la codificación que tuvo lugar mediante el Decreto 2241 de 1.986, por el cual fue expedido el Código Electoral. Posteriormente, sin embargo, esa causal de nulidad que recogía todas las de reclamación, fue derogada mediante el artículo 17 de la Ley 62 de 1.988, por el cual fue nuevamente modificado el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, “por antitécnica e improcedente”, como se lee en la historia del establecimiento de la ley (Historia de las Leyes, Legislatura de 1.988, t. IV, ps. 162 y 183). Hoy, entonces, se repite, las causales de reclamación no pueden alegarse como causales de nulidad de las actas o registros electorales. Sin embargo, la autoridad judicial es competente para decidir sobre la legalidad de los actos mediante los cuales los organismos electorales resuelven reclamaciones, para el efecto de determinar la validez de la elección. (...)”. 1 Sentencia del 1 de julio de 1999, expediente 2234, C.P. Mario Alario Méndez. Queda claro que por disposición legal las causales de reclamación no son hoy causales de nulidad del proceso electoral, porque ese fue el fin de la reforma, el de dejarlas comprendidas dentro de unas irregularidades subsanables por la vía administrativa, esto es ante la autoridad electoral que tiene las pruebas

genuinas y dispone de los correctivos oportunos para enderezarlas; en cambio las segundas por ser graves e incorregibles, vician la actuación, arruinan la validez del proceso electoral y compete decretarlas al juez contenciosoadministrativo. Además, correspondiendo a la Justicia Administrativa desatar las controversias sobre la legalidad de los actos de la administración, es natural que esa función se extienda a las decisiones del Órgano Electoral, entre ellas las que resuelven reclamaciones, sobre actos intermedios de un complejo proceso republicano que finaliza con una declaración electoral pasible de errores oficiales pero de todos modos revisable por la vía judicial “para el efecto de determinar la validez de la elección”. Y para que sea fructífera esta especial acción de nulidad, es menester que se adelante la etapa previa ante la autoridad electoral y que, por supuesto, se agoten los medios de defensa que otorga la ley a los candidatos, sobre todo en aquellos eventos en que resulta improcedente retroceder la historia de los acontecimientos o imposible recoger elementos de juicio extraviados o manipulados sin cuidado alguno. Se dice en la demanda que el Jurado de votación de la mesa número 2 de la cabecera de Acandí, para la elección Diputados en el Departamento del Chocó, dejó de anotar 13 votos a favor del demandante, con los cuales habría logrado la cural 15,hecho que lo obliga a solicitar el recuento de votos de esa mesa, en el momento del escrutinio de esa mesa, o ante la Comisión Escrutadora Municipal de Acandí, o incluso ante la Comisión Escrutadora Departamental (artículos

122, 162 y 192 Código Electoral). Además, cabe destacar que la causal del artículo 122 citado, “cuando aparezca de manifiesto que en las actas de escrutinio se incurrió en error aritmético al computar los votos”, se mantiene en el artículo 192-11 también citado: “Cuando aparezca de manifiesto que en las actas de escrutinio se incurrió en error aritmético al sumar los votos consignados en ellas”. Esa causal la debió alegar por escrito, de manera expresa y motivada, el candidato o sus testigos electorales, durante el trámite de la vía gubernativa electoral, como se ha expresado. Enmendar los errores cometidos durante el cómputo de los votos, es tarea que el código Electoral, (Decreto 2241 de 1986 y posteriores reformas), manda realizar por vía gubernativa, así: A).- Durante el escrutinio de mesa que es el primer paso de contabilización de resultados, encomendado al Jurado de Votación, mediante reclamación escrita de los testigos electorales del candidato, entre otros motivos especiales, ya se dijo, “cuando aparezca de manifiesto que en las actas de escrutinio se incurrió en error aritmético al computar los votos”. Como la petición indudablemente tiene “por objeto solicitar el recuento de papeletas, será atendida en forma inmediata por los jurados de votación, quienes dejarán constancia en el acta del recuento practicado”. (Artículo 11 de la Ley 6 de 1990, correspondiente al artículo 122 del Código Electoral). Como no se dispone del acta escrutinio de mesas, ni a él se refiere la

demanda, en virtud del principio “quod non est in actu non est in hoc mundo”, se debe concluir que ninguna reclamación se presentó por parte del candidato, actor en este proceso, siendo como era la única oportunidad legal para hacerlo, puesto que los escrutinios comienzan con la elaboración del “Formulario E-14” que es la base fundamental del certamen, que nutre de datos los demás formularios, como se desprende de los artículos 134 y siguientes del Código Electoral. B).- Las reclamaciones contra las actas de escrutinio de los jurados, se envían para revisión de la Comisión Escrutadora Municipal, que “podrán verificar el recuento de los votos emitidos en una determinada mesa”, según los artículos 160 (artículo 12-1 Ley 84 de 1993), y 164 del Código Electoral. En este caso de la segunda instancia del escrutinio no se tiene noticia alguna porque la vía gubernativa, que es la fuente de la vía judicial, la desatendió el actor. De manera que los posibles errores denunciados en este juicio, pueden obedecer a que el candidato no formuló reclamo ante la organización electoral que produce los documentos oficiales habilitados por el código Electoral como prueba de lo ocurrido durante los comicios. Cualquiera otra prueba con esa finalidad, como la del juez que realiza otro recuento de votos, es ineficaz; el objeto de prueba descansa en hechos que han debido ser demostrados con los documentos electorales producidos en el decurso de la reclamación por vía administrativa. El acta de inspección judicial adelantada por la Fiscalía Once Delegada (folio 56), carece de valor probatorio, no obstante haberla levantado un

funcionario público, no es documento electoral y por lo tanto la información que de ella se desprende no puede ser tenida en cuenta en este proceso, pues proviene de un funcionario incompetente para ejercer la función de escrutador electoral. Por tanto la demanda de nulidad no prospera. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Revócase la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó del 31 de julio de 2001 y en su lugar deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese, ofíciese y cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARIO ALARIO MÉNDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARÍO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario