CE-27001-23-31-000-2000-0898-01(AC)-2001

ACCION DE TUTELA - Orden de racionalizar suministro de energía no desconoce derecho al debido proceso / SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL - Racionalización de suministro de energía a Comercializador moroso / SERVICIO PUBLICO DE ENERGIA - Racionalización a usuarios por mora de Electrificadora del Chocó / ACCION DE TUTELA - Improcedencia contra actos de carácter general, impersonal y abstracto En el caso sub lite, el demandante solicita que se le amparen los derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana y al debido proceso, los cuales considera vulnerados por la Comisión Reguladora de Energía y Gas CREG e ISA S.A. al imponerle una limitación en el suministro de energía y gas de cuatro horas diarias. Observa la Sala que la Electrificadora del Chocó incurrió en mora en el pago de sus obligaciones y por tal razón ISA, en cumplimiento de lo dispuesto en la resolución en comento, a la cual la Electrificadora del Chocó se había sometido previamente, le siguió el procedimiento establecido en el artículo 9º de la Resolución 116 de 1998 para la aplicación del programa de limitación del suministro según consta en los folios 52 a 120. En este orden de ideas, la Acción de Tutela está dirigida precisamente a obtener la inaplicación de las Resoluciones No. 116 de 1998 y 070 de 1999, que establecen el procedimiento de limitación del servicio de energía eléctrica a los distribuidores y/o comercializadores morosos. Por tal razón, la acción impetrada resulta improcedente por estar dirigida contra actos de carácter general, impersonal y abstracto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil uno(2001).

Radicación número: 27001-23-31-000-2000-0898-01(AC) Actor: ARIEL RENTERIA Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra la sentencia de diciembre 15 de 2000 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual resolvió tutelar el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional .

ANTECEDENTES El señor Ariel Rentería, actuando en nombre propio, solicita le sean protegidos los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por la Comisión Reguladora de Energía y Gas -CREGe Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. -ISA-. Afirma el demandante que es habitante del barrio Tomás Pérez, sector 9, casa 324, matrícula 11905 y desde el 2 de abril de 2000 viene sufriendo las consecuencias del arbitrario y absurdo racionamiento eléctrico que ISA, por mandato de la CREG, viene aplicando al pueblo chocoano. Que la Electrificadora del Chocó se encuentra intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desde el mes de abril de 1998, dada la difícil situación económica por la que atraviesa, lo cual conlleva que no pague las deudas contraídas con la Bolsa de Energía. Esta situación, según afirma el

demandante, redunda en perjuicio de todos los usuarios o suscriptores potenciales del servicio de energía eléctrica del departamento, ya que ocasiona una limitación del servicio que hoy tiene un término de cuatro horas diarias. Que estos cortes vulneran sus derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana porque la falta de un servicio tan vital como lo es la energía eléctrica le impide el disfrute de este servicio en compañía de su familia y al debido proceso, en la medida en que se le está sancionando, cuando el se encuentra al día en el pago del servicio. Por lo anterior, solicita que se ordene inmediatamente a las entidades demandadas que le suministren el servicio de energía eléctrica con el propósito de preservar sus derechos fundamentales y los de su familia y que se condene al pago de los perjuicios causados por su negligencia y arbitrariedad.

Posición de la parte demandada: a) La Comisión de Energía y Gas -CREGPor intermedio de apoderado judicial, el señor Ministro de Minas y Energía y la Directora Ejecutiva de la Comisión Reguladora de Energía y Gas -CREG-, se oponen a todas las pretensiones de la acción de tutela incoada en su contra por el señor Ariel Rentería por considerar que la acción es improcedente por falta de legitimación por pasiva porque en el presente caso la directa responsable de la actuación u omisión a la cual le imputan la vulneración de derechos fundamentales es la Electrificadora del Chocó y no la CREG.

Invoca además la improcedencia de la acción de tutela contra actos de carácter general y abstracto. La Comisión de Regulación de Energía y Gas es una Unidad

Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Minas y Energía, que por disposición expresa de las leyes 142 y 143 de 1994 tiene como función dictar las normas de carácter general o particular, en los términos de la Constitución y la ley, para someter la conducta de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y reglamentos, de acuerdo con las competencias que le atribuyen estas leyes. Y no hace parte de las funciones atribuidas a la CREG, la prestación de servicios públicos domiciliarios. En ejercicio de estas competencias, la CREG expidió las resoluciones No. 116 de 1998 y 070 de 1999 que son actos de carácter general, impersonal y abstracto de aplicación imperativa para todos los agentes que se encuentren registrados en el Mercado Mayorista de Energía y a las que el demandante atribuye la violación de sus derechos fundamentales. Afirma que la acción de tutela contra la CREG es improcedente por no existir violación de derechos fundamentales atribuible a esta entidad. En efecto, sostiene que las restricciones en el suministro de energía son consecuencia directa de la omisión de la empresa en el pago de las obligaciones contraídas con otros agentes por la compra de energía en el mercado mayorista y de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 116 de 1998, "los daños y perjuicios ocasionados a los usuarios y terceros por el programa de limitación de suministro, serán responsabilidad del agente moroso que dió origen al presente procedimiento". No existe violación al derecho a la igualdad y la dignidad humana, toda vez que

los actos administrativos que regulan la limitación de suministro de energía permiten y garantizan el respeto a la dignidad de los usuarios del servicio, al asegurar la prestación del mismo en la gran mayoría de las horas del día; si no existieran estas normas la consecuencia del incumplimiento de la Electrificadora del Chocó sería que ninguno de los generadores del sistema interconectado estaría dispuesto a suministrarle energía y, por lo tanto, los habitantes del departamento no contarían con el servicio a ninguna hora del día. Tampoco existe violación al debido proceso porque el carácter general, abstracto e impersonal de las resoluciones CREG que aquí se cuestionan impide predicar respecto de ellas la violación del debido proceso, pues no fueron estas las que de manera inmediata ordenaron la limitación de suministro de que es objeto la Electrificadora del Chocó, pues es el Administrador del Mercado Mayorista, dependencia de ISA, a quien corresponde ordenar las reducciones en el suministro de electricidad a comercializadoras o distribuidores bajo los parámetros establecidos en la misma resolución. El procedimiento a seguir en estos casos, está previsto en el artículo 9º de la Resolución CREG 116 de 1998 y contiene varias etapas, las cuales se cumplieron a cabalidad. Además, el procedimiento previo a la limitación de suministro incluye la publicación de varios avisos dirigidos a todos los usuarios de la zona geográfica que será afectada, la fecha en que se iniciará el programa de limitación del suministro y los horarios en que se aplicará, las causas y las acciones legales que los perjudicados pueden adelantar contra la empresa morosa a fin de que ellos puedan exigir sus derechos o elegir libremente otro

prestador del servicio que pueda garantizarles su continuidad. b) Interconexión Eléctrica S. A. - ISA- . El apoderado judicial de ISA se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: La acción de tutela incoada por el señor Ariel Rentería es improcedente, toda vez que con ella se pretende la inaplicación de las resoluciones CREG 116 de 1998 y 070 de 1999 y la acción de tutela no es un mecanismo instituido por el legislador para la inaplicación de las normas legales porque para ello existe la jurisdicción Contencioso Administrativa que conoce de este tipo de actos mediante Acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Además, el Consejo de Estado mediante sentencia No. 5920 de agosto 17 de 2000 declaró la legalidad de la Resolución No. 116 de 1998. Similar situación se presenta con relación a la Resolución No. 070 de 1999 cuya nulidad ya se solicitó ante el Consejo de Estado, y esta Corporación se abstuvo de decretar su suspensión provisional. Además, afirma que la acción de tutela no procede cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y en el presente caso el demandante no hace mención a esta circunstancia. Agrega que de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la tutela no procede cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto y las Resoluciones de la CREG cuya inaplicación se pretende tienen este carácter. Argumenta también, la falta de legitimación por pasiva, porque la demanda ha

debido instaurarse contra la Electrificadora del Chocó que es la directa responsable de la presunta violación de sus derechos fundamentales y no contra ISA, que nada tiene que ver en el asunto. Finalmente, alega que la acción de tutela no protege derechos e intereses colectivos , pues el medio procesal para ello es el previsto en la Ley 472 de 1998 y la prestación eficiente de los servicios públicos tiene el carácter de derecho colectivo. LA SENTENCIA APELADA Es la del 15 de diciembre de 2000 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se tuteló el derecho al debido proceso del señor Ariel Rentería. Afirma el Tribunal que, no se pronunciará sobre la constitucionalidad o ilegalidad de los actos demandados porque para eso está el contencioso objetivo de anulación con petición de suspensión provisional; se limitará, única y exclusivamente, a analizar la actividad de los demandados para determinar si desconoce alguno de los derechos fundamentales invocados por el demandante. Considera que la limitación del servicio impuesta por ISA a la Electrificadora del Chocó, en últimas, se convierte en una sanción para los usuarios del servicio porque son éstos quienes se ven afectados por los cortes del servicio. No demostró ISA que el demandante estuviera incumpliendo con sus obligaciones por lo que es evidente que su actividad con respecto a él es abiertamente violatoria del debido proceso al haberle impuesto una sanción sin haber faltado a sus obligaciones y lo que es mas grave, sin escucharlos y vencerlos previamente en juicio. La prestación del servicio de energía está regido por el principio de la continuidad

previsto en la Ley 143 de 1994 lo cual implica que las únicas interrupciones que se admiten son las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, o las impuestas al usuario por incumplimiento de sus obligaciones. Por su parte, el Magistrado Cesar Palomino Cortés salvó su voto respecto de la anterior decisión manifestando que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir actos de carácter general, impersonal y abstracto como las resoluciones de la CREG 116 de 1998 y 070 de 1999, cuya aplicación por parte de ISA a la Electrificadora del Chocó en su condición de comercializador del mercado eléctrico, originó, en últimas, la limitación del servicio de energía eléctrica. Agrega, que mediante la acción de tutela no se puede pretender la protección de derechos colectivos, pues el mecanismo idóneo para lograrlo son las acciones populares y concluye afirmando que la Acción de Tutela impetrada por el ciudadano Ariel Rentería es improcedente porque existe otro medio de defensa judicial, como lo es la acción contenciosa de Nulidad de las precitadas resoluciones. A esta conclusión llegó la Corte Constitucional al estudiar un caso similar al que aquí se resuelve mediante sentencia T-083 de 2000 M.P: doctor Alejandro Martínez Caballero. IMPUGNACION El apoderado especial de la CREG, impugnó la anterior decisión con el objeto de que sea revocada, por cuanto la acción de tutela no procede contra actos de carácter general y aunque reconoce que la causal de improcedibilidad prevista en el artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991 no tiene un carácter absoluto,

en este caso no se demostró ni el juez de tutela invocó alguna circunstancia de las que excepcionalmente permiten su procedencia, esto es, no se ha demostrado ni siquiera alegado que se demanda la aplicación de la normatividad abstracta para, por esa vía, evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Lo que ha alegado el demandante es que la normatividad es inaplicable por su manifiesta inconstitucionalidad. Finalmente presenta los argumentos por los cuales en este caso no puede aplicarse la excepción de inconstitucionalidad a las Resoluciones de la CREG. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política estatuye la Acción de Tutela como una institución especial que tiene por objeto proteger los derechos fundamentales violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares, en los casos señalados en la ley. En el caso sub lite, el demandante solicita que se le amparen los derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana y al debido proceso, los cuales considera vulnerados por la Comisión Reguladora de Energía y Gas CREG e ISA S.A. al imponerle una limitación en el suministro de energía y gas de cuatro horas diarias. De las pruebas que obran en el informativo se observan las Resoluciones 116 de 1998 y 070 de 1999 por las cuales se reglamenta la limitación del suministro a comercializadores y/o distribuidores morosos, y se dictan disposiciones sobre garantías de los participantes en el mercado mayorista, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional; reposan en el expediente también las copias de las publicaciones efectuadas en los diarios

regionales y nacionales de los avisos del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía Mayorista en los cuales se informa a la ciudadanía del Chocó que: " ..de conformidad con la Resolución CREG No. 116 de 1998, a partir del día 8 de abril de 2000 se iniciará un programa de limitación de suministro de energía eléctrica en el horario comprendido entre las 10 am y las 11 am, a los usuarios atendidos a nivel nacional por la Electrificadora del Chocó S.A, y las Empresas Públicas de Caucasia, entidades que actualmente se encuentran en mora con el Mercado de Energía Mayorista…". La CREG, con fundamento en las Leyes 142 y 143 de 1994, que la facultan para establecer el reglamento de Operación del Mercado Mayorista de Energía Eléctrica, al cual se hallan sujetos todos los agentes que hacen parte del Sistema Interconectado Nacional, expidió las Resoluciones No. 116 de 1998 y 070 de 1999 por medio de las cuales, entre otros, reglamentó las limitaciones del suministro a comercializadores y/o distribuidores morosos. Observa la Sala que la Electrificadora del Chocó incurrió en mora en el pago de sus obligaciones y por tal razón ISA, en cumplimiento de lo dispuesto en la resolución en comento, a la cual la Electrificadora del Chocó se había sometido previamente, le siguió el procedimiento establecido en el artículo 9º de la Resolución 116 de 1998 para la aplicación del programa de limitación del suministro según consta en los folios 52 a 120.

En este orden de ideas, la Acción de Tutela está dirigida precisamente a obtener la inaplicación de las Resoluciones No. 116 de 1998 y 070 de 1999, que establecen el procedimiento de limitación del servicio de energía eléctrica a los distribuidores y/o comercializadores morosos. Por tal razón, la acción impetrada resulta improcedente por estar dirigida contra actos de carácter general, impersonal y abstracto (artículo 6º numeral 5 del Decreto 2591 de 1991). Además, según afirma la apoderada judicial de ISA, la Resolución No. 116 de 1998 ya fue objeto de pronunciamiento judicial por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de agosto 17 de 2000, Expediente 5920, M.P. doctor Juan Alberto Polo, que declaró su legalidad. Así mismo, se encuentra en trámite la acción de nulidad instaurada contra la Resolución No. 070 de 1999, dentro de la cual se dictó el auto de octubre 5 de 2000 que negó la suspensión provisional del artículo 6º de la citada resolución. En tales condiciones, se advierte que existe otro medio de defensa judicial, que hace igualmente improcedente la Acción de Tutela incoada, tal como lo dispone el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. No obstante lo anterior, podría admitirse la procedibilidad de dicha acción, en el evento en que se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que no se presenta en el caso sub examine. En efecto, en el expediente no aparecen acreditados los caracteres de urgencia,

gravedad e impostergabilidad de la protección a través de la tutela exigidas por la jurisprudencia para tener por acreditado el perjuicio irremediable. Las anteriores razones son suficientes para revocar la providencia impugnada y en su lugar rechazar por improcedente la acción incoada. No obstante, la Sala precisa que los derechos fundamentales invocados como violados por el demandante, en realidad no han sido violados por las autoridades demandadas , toda vez que objetivamente la prestación del servicio durante veinte horas al día corresponde a una apropiada salvaguarda de la dignidad humana, dadas las condiciones de precariedad existentes en el medio. Tampoco se advierte en parte alguna la pretendida violación del debido proceso, puesto que no se trata, como lo reclama el demandante y equivocadamente lo entendió el Tribunal, de una sanción contra aquel sino de una restricción del suministro de un bien que el adquirente no ha pagado (incumplimiento contractual), dispuesto con base en normas jurídicas vigentes que son de aplicación general para todos los distribuidores o comercializadores de energía eléctrica que incurran en mora en los pagos del suministro, lo cual descarta la pretendida violación del derecho a la igualdad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA : 1.- Revócase la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2000 por el Tribunal Administrativo del Chocó y en su lugar, Recházase por improcedente la acción de tutela incoada por el señor Ariel Rentería.

2.- Notifíquese al interesado. 3.- Envíese comunicación al Tribunal de origen. 4.- Remítase de inmediato a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LOPEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ DARIO QUIÑONES PINILLA